最高法院刑事判決 九十年度台上字第三七七五號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲○○○
丙 ○ ○
右 一 人
選任辯護人 柯士斌律師
黃憲男律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一
月十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第四五二號，起訴案號：台灣桃園地
方法院檢察署八十三年度偵字第一二三七八、一二三七九、一三二○二、一四三○八
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○基於營利之概括犯意，於民國八十三年六月間某日，在高雄市寒梅茶藝館向已判刑確定之周瑞雄、陳山河（原判決誤載為「陳山海」），以新台幣（下同）一百四十萬元販入安非他命四公斤，旋在同址以一百四十八萬元轉賣予已判刑確定之鍾兆永。乙○○另與鍾兆永二人共謀販賣安非他命圖利，由乙○○出面購買，買入後，由乙○○提供一公斤，鍾兆永提供三公斤，分裝出售。八十三年十月間，乙○○與周瑞雄聯絡購買安非他命事宜，與鍾兆永開車南下高雄市取貨。鍾兆永乃於同年月十五日深夜，偕同其妻丙○○及女兒鍾依雯開車南下高雄市與乙○○及買主苗栗「楊先生」會合。翌（十六）日，乙○○在高雄市亞哥理容院附近以每公斤五十七萬元向周瑞雄、陳山河購入安非他命五公斤後，即以每公斤六十五萬元分別販賣予苗栗「楊先生」一公斤及鍾兆永三公斤。為避免警方盤查，鍾某乃將四公斤安非他命（即鍾某所購之三公斤與巫某所餘之一公斤）交予知情之丙○○攜帶，搭乘遊覽車將之運輸至高速公路新屋交流道下車；再由鍾某聯絡已判刑確定之劉果開車至該交流道接應，將丙○○載往桃園縣平鎮市○○街二十六號十樓之四乙○○住處。同日晚間乙○○、鍾兆永、劉果、甲○○○等人在上址將安非他命分裝成小包準備轉售時，旋於翌（十七）日凌晨被警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判分別論處乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，丙○○非法運輸麻醉藥品罪刑；甲○○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查，㈠、原判決事實一方面認定：乙○○與鍾兆永二人共謀販賣安非他命圖利，由乙○○出面購買安非他命後，再由巫、鍾二人各提供一公斤及三公斤分裝出售等情（見原判決第二面倒數第一、二行）。另一方面又認定：乙○○向周、陳二人購入安非他命五公斤後，再販賣予鍾兆永三公斤，楊先生一公斤，嗣將四公斤（即鍾某之三公斤與巫某之一公斤）交由倪女運送至巫某住處分裝出售等情（見原判決第三面第三行以下）；其事實之認定前後不無矛盾。且卷查乙○○於警訊時供稱：「（八十三年十月十六日）凌晨四時許，阿雄（指周瑞雄）與另乙名男子前來向我及鍾兆永和阿永苗栗朋友楊先生收取安非他命貨款新台幣貳佰捌拾伍萬元，預計購買五公斤安非他命」、「我……第二次與鍾兆永共同購買五公斤安非他命，還沒有出售即被警方查獲」等
語（見八十三年度偵字第一二三七八號偵查卷第二頁反面、第三頁、第四十九頁）。鍾兆永於警訊時亦供稱：「……乙○○幫我連絡南部買主，並叫我八十三年十月十五日晚上帶新台幣壹佰玖拾伍萬餘元南下高雄交錢取貨，於是同日二十三時（我）即開車……南下高雄，並和乙○○取得連絡後住進高雄阿舍汽車旅館，等待貨主通知交易，約（十六）日早上五點多貨主通知一位叫阿雄男子前來向乙○○及我收貨錢，並將我所駕之……自小客車開走裝安非他命」、「我是透過乙○○向貨主買安非他命，貨主告知巫一公斤約六十五萬元，我就付六十五萬元」、「（該安非他命從何而來？）是我與乙○○共同出資至高雄市購買拿回來的，其中我的部分是三公斤，我出資新台幣壹佰玖拾伍萬餘元」等語（見八十三年度偵字第一二三七九號偵查卷第三頁反面、第四頁、第一五四頁）。若上開供述屬實，則乙○○似與鍾某及苗栗「楊先生」合資，由巫某出面向周、陳二人購入安非他命五公斤後，再依渠等出資比例分配。原判決認定乙○○向周、陳二人購買安非他命五公斤後，再分別販賣予鍾兆永三公斤、楊先生一公斤，似與卷內上揭筆錄內容不符。究竟實情為何？此與判斷乙○○有無此部分非法販賣安非他命之犯行攸關，自有詳予查明釐清之必要。原審對此未加以調查明白，遽行判決，自嫌速斷。㈡、按幫助犯係從屬於正犯而存在，其本身並無獨立性；故在正犯既遂之場合，幫助犯亦屬既遂，在正犯未遂之場合，幫助犯亦為未遂，若正犯並未犯罪，則幫助犯即無由成立。原判決以甲○○○於巫、鍾二人販入安非他命後，幫助分裝，認其係基於幫助之意思而從事非法販賣安非他命罪構成要件以外之行為，而論以幫助非法販賣安非他命既遂罪。惟並未於理由內說明其所幫助之正犯即巫、鍾二人此部分非法販賣安非他命犯行已否成立？係屬既遂？抑或未遂？尚嫌理由不備。又原判決認定鍾某將四公斤安非他命交予知情之丙○○攜帶搭乘遊覽車而將之運輸至高速公路新屋交流道下車，再聯絡劉果開車至該交流道將丙○○載往巫某住處等情，而就倪女所為論以非法運輸化學合成麻醉藥品罪。惟查劉果開車至該交流道將倪女連同其所攜帶之安非他命四公斤載至巫某住處之行為，是否有與倪女共犯上開罪名或幫助其犯罪之情形？此與倪女此部分犯罪型態之認定有關，原判決對此未併加以剖析說明，其理由亦欠完備。再原判決以扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話二具、摩托羅拉牌呼叫器一個、裝曆一本、國際牌呼叫器一個等物，係巫、鍾二人所有供本件犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。惟並未具體說明巫、鍾二人究竟如何以上開物品供作本件犯罪使用之理由，亦有未合。㈢、本件起訴書犯罪事實欄記載：「陳山河、周瑞雄自民國八十三年間起，與李姓男子共同意圖營利，一方面由周瑞雄透過桃園縣之乙○○負責連絡安排買主，一方面由陳山河負責與賣主李姓男子聯繫交貨，而在高雄市多次非法販賣安非他命予由乙○○所安排之買主鍾兆永、劉德裕、嚴文賀等人，其買賣重量以公斤計算，每公斤由李姓男子以新台幣（下同）三十至五十萬元不等之價格賣出，再由陳山河、周瑞雄、乙○○從中個別輾轉販賣抽成牟利……」等情；並於「證據並所犯法條」欄內說明：陳山河、周瑞雄、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語；似認乙○○有與陳、周二人共同非法販賣安非他命予鍾兆永、劉德裕、嚴文賀等人之罪嫌。原判決理由雖說明乙○○係向陳、周二人購買安非他命後再予以販賣，係居於買方之立場，而與陳、周之賣方對立，因認起訴書所指巫某與陳、周二人共同販賣安非他命一節尚有未合云云（見原判決第九面第十行至第十三行）。然其對於起訴書中所述關於陳、周二人多次非法販賣安非他命
予乙○○所安排之買主劉德裕、嚴文賀二人罪嫌部分，並未加以判決，亦未說明此部分是否應不另為無罪之諭知，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈣、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決，自應依上開規定於審判期日前踐行上開告知程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。查本件檢察官對於丙○○部分所起訴之罪名為麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之幫助犯。原判決依刑事訴訟法第三百條之規定變更檢察官起訴之罪名，而改依同款之非法運輸化學合成麻醉藥品罪論科。惟並未依上開規定於審判期日前踐行上開告知罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第二十九頁、第四十二頁至第四十四頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。末查供犯罪所用或供犯罪預備之物，若屬於犯人所有者，自非不得依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。原判決理由第五段末尾謂：扣案之現金十五萬八千元、七萬六千元、統一發票一紙、聯邦銀行活期存摺及金融卡，雖分別為甲○○○、丙○○及乙○○所有，並無證據證明「非供」本件犯罪所用或所得之物，自不得諭知沒收云云；其所說明不諭知沒收之理由，顯與刑法第三十八條第一項第二款所規定之意旨不符，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日