最高法院刑事判決 九十年度台上字第三七四三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月
三日第二審判決（八十七年度上訴字第一九六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署八十五年度偵字第一九一九三、二○六四二號、八十六年度偵字第七四七號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白、證人李根源之證言等證據資料，資以認定上訴人有非法販賣安非他命犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已詳敍所憑證據與認定之理由，而以上訴人所辯無營利意圖云云，不足採信，於理由內指駁綦詳，經核所為論敍均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）李根源於一審係證稱安非他命向一周姓男子所買，非向上訴人買，且其於警訊、偵查中之供述與審判中陳述互相矛盾，存有重大瑕疵，原判決以李根源矛盾之陳述及一審供述為上訴人連續販賣安非他命之證據，有不適用法則及證據上理由矛盾之違法。（二）自李根源處查獲之安非他命等物，與上訴人毫無關連，原判決據為上訴人販賣安非他命之證據，顯然理由矛盾。（三）證人黃良旭於原審證稱李根源係向「豬仔」周宏益購買安非他命及李根源於警訊中有被刑求，原判決對此有利於上訴人之證據如何不予採信，未於理由內說明，有理由不備之違法云云。惟查：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，並不違背經驗法則與論理法則，不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由；證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查李根源於警訊及偵查中均供稱確向上訴人購買安非他命，至一審及原審改稱與上訴人合買或向周姓男子購買與警訊曾被刑求，其證言前後不符，且證人黃良旭於原審證稱李根源係向「豬仔」購買及有被刑求，與證人陸運通於一審證實無刑求情事之詞不同，原審綜合全部卷證資料審酌判斷，認陸運通之證言可採，李根源警訊供述係出於自由意志而無瑕疵，因而採信李根源警訊及偵查中之證言，已敍明其取捨證據與證據證明力判斷職權行使之理由，至黃良旭有利於上訴人之證言未予採信，原判決就此漏未說明，雖有瑕疵，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。又原判決理由二（一）亦說明「嗣李根源於原審與本院審理時改稱未向甲○○買安非他命……，警訊遭警刑求，所言不實云云，無非飾卸及事後迴護之偽詞，不足置信」，顯見原判決理由另認李根源於一審民國八十六年七月二十一日訊問時陳明上訴人連續販賣安非他命云云，係屬誤植，此與認定事實與所採證據不符之情形尚屬有別，仍不得據為適法之第三審上訴理由。由李根源住處查獲之安非他命與吸食
器等物，可證明李根源吸用安非他命，自得作為李根源向上訴人購買安非他命之間接證據，原判決以之為上訴人販賣安非他命於李根源之佐證，亦不得謂為認定事實與所採證據不相適合。上訴意旨就原判決理由已明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日