臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第207號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳世原
選任辯護人 吳中和律師
被 告 程昱
選任辯護人 蔡慶文律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第3784號、第3824號、第4077號、第4078號），本
院判決如下：
主 文
陳世原犯如附表一編號1 、附表三編號1 至編號6 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 、附表三編號1 至編號6 「論罪科刑」欄所示之刑，及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月，沒收部分併執行之。
程昱犯如附表二編號1 、附表三編號1 至編號6 所示之罪，各處如附表二編號1 、附表三編號1 至編號6 「論罪科刑」欄所示之刑，及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
事 實
一、陳世原、程昱為男女朋友關係，明知海洛因、甲基安非他命 分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款明定之第 一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經 中央衛生主管機關衛生福利部公告禁止使用，為藥事法第22 條第1 項第1 款規定所稱之禁藥，未經許可，不得持有、販 賣、轉讓，竟單獨或共同為下列行為：
㈠陳世原意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表一編號1 所示之時間、地點，持用門號0000-000000 號 之行動電話（含SIM 卡）作為聯絡工具，與該附表所示交易 對象聯絡後，於如該附表所示之時間、地點，以如該附表所 示之金額，販賣海洛因與該交易對象共1 次（詳細聯絡方式 、交易時間、地點、金額及數量均詳如附表一所示）。 ㈡程昱意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附 表二編號1 所示之時間、地點，持用門號0000-000000 號之 行動電話（含SIM 卡）作為聯絡工具，與該附表所示交易對 象聯絡後，於如該附表所示之時間、地點，以如該附表所示 之金額，販賣海洛因與該交易對象共1 次（詳細聯絡方式、 交易時間、地點、金額及數量均詳如附表二所示）。 ㈢陳世原、程昱共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，於如附表三編號1 至編號6 所示之時間、地點， 持門號0000-000000 號、0000-000000 號之行動電話（含SI
M 卡）作為聯絡工具，與該附表所示交易對象聯絡後，於如 該附表所示之時間、地點，以如該附表所示之金額，販賣海 洛因與該交易對象共6 次（詳細聯絡方式、交易時間、地點 、金額及數量均詳如附表三所示）。而程昱於前揭如附表三 編號4 所示與陳世原共同販賣海洛因予陳怡辰之同時，另同 時基於以同一行為轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將一次施 用量之甲基安非他命與前述如附表三編號4 所示海洛因同時 交付與陳怡辰。
二、嗣因經人檢舉，經警於民國105 年8 月30日17時25分許，前 往南投縣南投市大庄路231 巷口持本院核發之搜索票執行搜 索，並於陳世原駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內， 扣得如附表四所示之物，乃循線查獲上情。
三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人黃震華、洪易裕、王勝昌、陳怡辰及廖志斌於警 詢時之陳述，因屬被告陳世原以外之人於審判外之言詞陳述 ，且經查尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定 之例外情形，依上開規定，上開證人於警詢時之陳述應無證 據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件除上開㈠所示 之證據外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護 人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見卷十 八第121 頁反面、第132 頁反面），復經本院依法踐行調查 證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案
各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其 辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示 異議（參見卷十九第226 頁至第235 頁），揆諸前揭說明， 暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為 本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合 先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳世原部分：
訊據被告陳世原於偵查中及本院準備程序進行時，否認犯行 ，於本院審理時則就如附表三所示犯罪事實坦承不諱，然就 如附表一所示犯罪事實仍矢口否認，其辯稱：沒有販賣海洛 因給黃震華云云（參見卷十九第236 頁至第237 頁）。本院 查：
⒈就如附表三編號1 至編號6 所示之犯罪事實部分： ⑴此部分之犯罪事實，業據被告陳世原於本院審理時坦承不諱 （參見卷十九第236 頁至第237 頁），核與證人洪易裕、王 勝昌、陳怡辰、廖志斌於偵查中及本院審理時證述情節均大 致相符（參見卷六第61頁；卷八第38頁至第41頁；卷十九第 91頁至第97頁），此外，復有職務報告、中山醫學大學附設 醫院藥物檢測中心檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書 、車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局南投分局偵查隊現 場勘查照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、通訊監 察譯文各1 份在卷可稽（參見卷一第3 頁、第129 頁至第13 9 頁、第190 頁；卷九第5 頁至第15頁；卷十五第33頁；卷 十八第107 頁至第109 頁、第118 頁），並有如附表四所示 物品扣案可佐。
⑵固然，證人即共同被告程昱於本院審理時明確證稱：「只有 我在賣，被告陳世原只有載我去」等語（參見卷十九第225 頁）。惟按刑法上之共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為 要件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及 客觀犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯 罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯； 縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪 構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯 罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助 犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品 、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為 ，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院10 6 年度台上字第2374號判決參照），就毒品買賣之時間、地 點、金額數量為聯絡、磋商，及毒品之實際交付或收取價金
等行為，均係販賣毒品之核心行為，亦屬販賣毒品罪構成要 件事實行為之實行，苟參與其事，即係該販賣毒品之行為分 擔，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院101 年度台上字 第4389號判決參照）。細觀本件被告陳世原所犯附表三所示 各次犯行之通訊監察譯文（見卷一第132 頁至第139 頁）， 可見受通訊監察之門號0000-000000 號行動電話及門號0000 -000000 號行動電話由被告陳世原、程昱共用，而就有關洪 易裕部分，證人洪易裕於偵查中證稱：其所施用之毒品皆是 向被告陳世原購買（參見卷五第46頁），且稽諸前述通訊監 察譯文，可見被告陳世原有與證人洪易裕接洽，商談「要哪 一種？」、「乾的啊」、「不然是什麼」、「好」等語，已 有接洽交易之行為；有關王勝昌部分，固然為共同被告程昱 所接聽，然證人王勝昌亦於偵查中明確證稱：「打電話是女 的接的，是女的收錢，毒品也是女的交給我，交易時有看到 陳世原，我到副駕駛座跟他們交易，我會跟『阿原』買毒品 都是『阿明』介紹的，『阿明』說陳世原有在賣毒品，我不 會故意陷害『阿原』」等語（參見卷五第61頁）；而有關陳 怡辰部分，觀諸前揭通訊監察譯文，亦可見被告陳世原親自 與陳怡辰接洽；另有關廖志斌部分，自上開通訊監察譯文亦 可知悉，共同被告程昱有回覆通話之廖志斌說：「他出去了 ，馬上到」等語，足見被告陳世原亦有參與與廖志斌接洽之 事宜。且證人即共同被告程昱於本院審理時，亦明確證稱： 「有時候我會叫陳世原約定交易地點，有時候我在忙會請陳 世原幫接聽電話，在販賣會叫陳世原載我去，錢在我這邊， 我保管，共同花費吃住」等語（參見卷十九第224 頁至第22 5 頁），綜上情以觀，顯見被告陳世原已有實際分擔接洽交 易之核心行為，且共同被告程昱本即會自行駕駛車輛，此觀 諸證人即共同被告程昱於本院審理時之供述內容自明（參見 卷十九第223 頁），衡諸常情，堪認共同被告程昱實際上並 不需被告陳世原協助駕駛車輛前往交易現場，從而堪以推知 被告陳世原駕駛車輛前往交易現場，並非基於幫助之主觀犯 意，是以，有關該等交付毒品及收取價金之行為，縱使係經 由共同被告程昱之手，而非被告陳世原親手接觸，然被告陳 世原對於上開核心行為，亦應係基於以自己犯罪之意思而參 與犯罪，揆諸前揭最高法院判決說明，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆應論以正犯。從而，堪認證人即共 同被告程昱此部分之證述，尚未能作為有利於被告陳世原之 依據。
⑶綜上，堪認被告陳世原就如附表三編號1 至編號6 所示部分 之任意性自白應予客觀事實相符。
⒉就如附表一編號1 所示販賣第一級毒品給黃震華之部分，經 查：
⑴證人黃震華於偵查中證稱：「毒品來源是向陳世原及綽號『 阿明』之人購買的。我跟陳世原實際買過兩、三次的海洛因 ，沒有安非他命，105 年07月14日8 時50分、9 時32分、9 時34分、9 時43分通訊監察譯文，是我打電話給陳世原，主 要是要跟他購買海洛因，不包括『妹阿』。打完最後一通電 話約過10分鐘後，約在松柏嶺OK便利商店，他開綠色小客車 到超商，我再坐他的車到他松柏嶺附近的租屋處。我以現金 新臺幣1000元向陳世原購買海洛因1 包，沒有賒欠，是陳世 原把毒品給我，沒有其他人在場，一手交錢一手交貨。這一 次購買的海洛因是我自己要施用的，不是與人合資，也不是 幫別人購買。我沒有跟陳世原買過安非他命。7 月14日只有 買過這一次。我所說都實在，沒有故意要誣陷陳世原」等語 （參見卷四第39頁至第40頁）。
⑵證人黃震華於本院審理時則證稱：「我在警察局及檢察官前 做筆錄時，曾就向陳世原購買毒品一事作證，警詢時有說有 關跟陳世原買海洛因的事情，大致上跟偵訊時一樣，我的指 認沒有錯誤，不認識綽號『黑皮』之人，已經忘記與陳世原 的通聯紀錄裡面，是否問陳世原有無去找綽號『黑皮』。這 個通話紀錄的對話內容是我跟陳世原的對話。通話內容中代 號「B 」的對話內容是我講的，警卷第64頁7 月14日8 點50 分04秒通聯紀錄第四行，有句對話『你有去找黑皮嗎』，這 麼久我忘記有沒有講過這句話，但有寫應該就是有。我不認 識綽號『黑皮』，但是聽也是有聽過。7 月14日早上8 、9 點時，確實有去跟陳世原碰面，那天早上去找陳世原，是要 去買毒品」等語（參見卷十九第18頁至第22頁）。 ⑶觀諸證人黃震華於偵查中及本院審理時之證述內容，證人黃 震華就其向被告陳世原購買海洛因之事實皆能明確證述，且 對於向被告陳世原購買毒品之時間、地點、數量，亦能證述 歷歷，且查被告陳世原所使用門號0000-000000 號行動電話 與黃震華所使用門號0000-000000 號行動電話於105 年7 月 14日之通訊中，被告陳世原與黃震華間之通話內容為： （A ：被告陳世原；B ：黃震華）
---------------------------------------------------- 第一通(8時50分4秒）
A：喂
B：你在哪
A：南投啊
B：你有去找黑皮嗎
A：他又不在
B：他有跟我說他要回來啦
A：我知道
B：現在呢
A：在等他啊
B：恩，你在南投啊
A：對啊，要去山上
B：我也要去
A：上來啊，我在南崗國中啦，你也幫幫忙
B：好啦
A：快點啦
B：我自己騎機車上去
--------------------------------------------------- 第二通（9時32分24秒）
A：喂
B：你在那
A：我家外面
B：你來帶我啦
A：你在哪
B：我在OK啦
A：OK，松柏嶺OK啊
B：你來帶我
A：好啦
B：好
--------------------------------------------------- 第三通（9時34分24秒）
A：喂
B：我在你租房子這邊
A：好啦，我到了
--------------------------------------------------- 第四通（9時43分11秒）
A：喂，我在這邊
B：哭凹，人在這，快點啦
A：好啦
--------------------------------------------------- 此有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見卷一第64頁）。上開通 訊監察譯文，在第一通通話中，黃震華與被告陳世原約定見 面，在第二通通話中，黃震華即已到達松柏嶺之OK便利商店 ，並要求被告陳世原前來帶他，於2 分鐘後，即在第三通通 話中，黃震華又告知被告陳世原，其已到達被告陳世原租房
子處，被告陳世原則尚未到達，另在第四通通話中，被告陳 世原則通知黃震華其已到達等語。稽諸前開譯文內容，可知 黃震華與被告陳世原在同日短短不到一小時之內，即密集通 話4 通，且內容確實可見黃震華亟欲與被告陳世原碰面，衡 諸一般經驗法則，可見證人黃震華於偵查中及本院審理時所 證稱：有約在松柏嶺OK便利商店碰面，後再去附近被告陳世 原之租屋處購買1000元之海洛因等語，應非虛妄無據，參諸 其與被告陳世原並無何仇怨，尚無無端構陷被告陳世原之必 要性。綜此，證人黃震華前揭證述前後一致，且有補強證據 足堪補強，堪認證人黃震華前揭所證應屬可採，而得為不利 於被告陳世原之認定。
⑷被告陳世原固然辯稱，其於案發當時是去臺中找案外人蕭弘 凱見面等語，然依前開通訊監察譯文所示，被告陳世原於10 5 年7 月14日第一通通話時( 即8 時50分4 秒），人在南投 南崗國中，在第二通通話時（即9 時32分24秒），人在其住 家外，在第三通通話時（即9 時34分24秒），在其租屋處， 另於第四通通話時（即9 時43分11秒），亦同，此觀諸前開 通訊監察譯文自明，足見被告陳世原與黃震華確實有於前揭 時地見面，則其豈有可能同時出現在臺中與蕭弘凱見面？且 查證人蕭弘凱於本院審理時證稱：「認識陳世原，在104 年 到105 初左右常往來，105 年7 月間應該有聯絡，當時我住 在南投中寮，在臺中上班，做土木工程，陳世原曾經到工地 找過我，但我不能確定是哪一天。找我的時間是早上，他要 跟我借錢，那天好像是快九點多十點多，我不記得時間，他 有打電話給我說他在工地外面等我，那天我們有碰面，但我 沒有借錢給他，我沒有那麼多錢，陳世原開口說要借2 萬多 元，當天我們碰面沒有幾分鐘，我身上沒有錢，我要上班， 他就走了。那陣子我不是在臺中中科就是在精密園區。時間 好像是五、六月，我想不起來了」等語（參見卷十九第219 頁至第220 頁）。自證人蕭弘凱之證述觀之，雖可認被告陳 世原與蕭弘凱確實可能於105 年間有聯絡，然證人蕭弘凱卻 未能明確證述其等見面之時間，自亦不能以其前開證述即推 翻前開通訊監察譯文所示之客觀資料，而遽認被告陳世原未 於前揭時地販賣海洛因給黃震華。從而，被告陳世原此部分 之辯解，即委難採信。
⑸辯護人固然另為被告陳世原辯護稱：依據前開通訊監察譯文 ，僅能看出被告陳世原與黃震華有共同好友「黑皮」以及兩 人相約在松柏嶺OK便利商店後改租屋處而已，與共同被告程 昱於審判中表示黃震華只是單純打電話來問問被告陳世原是 否有找到「黑皮」，通話內容完全沒有說要買毒品，而依據
被告陳世原當時被搜索扣得之毒品、施用毒品器具等，至多 只能證明被告陳世原有施用毒品而已，不能證明有販賣第一 級毒品之犯行等語。惟查：觀諸上開通訊監察譯文，固然黃 震華於第一通電話中，有提及諸如：「你有去找黑皮嗎」、 「他又不在」、「他有跟我說他要回來啦」、「我知道」、 「現在呢」、「在等他啊」等語，然其後黃震華即告知要去 找被告陳世原，且其後連打三通電話，顯示黃震華確實積極 想與被告陳世原見面。再者，觀諸卷附證人黃震華於第一次 警詢時之筆錄（見卷一第60頁至第66頁），在警方提供通訊 監察譯文之前，證人黃震華即已自行供出：「我近期施用的 毒品是向綽號『阿明』所購得，另亦有向友人陳世原購得」 等語（參見卷一第62頁），足見其並非因為見到通訊監察譯 文，而牽強附會、胡亂指摘。況且，在警方提供上開通訊監 察譯文之前，原係先提供另一105 年7 月10日之通訊監察譯 文（見卷一第63頁）供證人黃震華指認，而證人黃震華於警 詢時，針對該次通聯紀錄，亦明確證稱：「該次我沒去向被 告陳世原（按：警詢筆錄誤植為吳世原）購買毒品」，可見 證人黃震華所證前開（105 年7 月14日）被告陳世原販賣海 洛因之證述，應非故意無端入被告陳世原於罪，否則證人黃 震華大可針對每通通訊監察譯文均證稱係為向被告陳世原購 毒而聯絡。是以，此部分亦難為有利於被告之認定。固然， 證人即共同被告程昱於本院審理時另亦證稱：「我與陳世原 在105 年7 、8 月間是男女朋友，住我家或是他家或是汽車 旅館。起訴書附表所示之第一次黃震華部分，我只是聽黃震 華跟陳世原在講電話，我在旁邊，黃震華說要找『黑皮』， 他問我『黑皮』有沒有在我們這邊，『黑皮』沒有在我們這 邊，陳世原就跟他說沒有，他們沒有見面也沒有交易，那天 沒有交易，通電話而已，這條跟我沒有關係，我沒有承認， 這次純粹是找人而已，跟我沒有關係，他也沒有跟陳世原拿 毒品，只是純粹找『黑皮』而已」等語（參見卷十九第222 頁）。然則，該等證述內容與上開其他證人之證述內容尚有 齟齬，衡以證人即共同被告程昱與被告陳世原為同居男女朋 友關係，此亦為證人即共同被告程昱所證述明確（參見卷十 九第222 頁），且證人即共同被告程昱本身罹有重病，此亦 據其供明不諱在卷（參見卷十八第51頁反面），衡情其基於 與其同居男友之情誼，而承擔所有罪責，特意迴護其同居男 友，亦無違常情，從而此部分之證述，即不能遽採為有利於 被告之認定。況且，被告陳世原前於本院訊問時，另亦供稱 ：「黃震華那次是打電話給我叫我找『黑皮』，後來『黑皮 』沒來，黃震華就叫我先給他一包海洛因用一下，後來黃震
華說要拿1000元給我也沒有，我就說不用拿，因為『黑皮』 是我的上手」等語（參見卷十八第53頁反面），該等說詞與 被告陳世原前述審理時之供述亦屬前後不一，且有避重就輕 之情，尚難遽信，綜上情以觀，堪認被告陳世原此部分之辯 解亦不足採。
⒊綜合上述，本件事證明確，被告陳世原之犯行即堪認定。 ㈡被告程昱部分：
被告程昱所犯如附表二、附表三所示犯罪事實，業據被告程 昱於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱（參見 卷十三第76頁；卷十八第51頁至第52頁），核與證人洪易裕 、王勝昌、陳怡辰、廖志斌於偵查中及本院審理時證述情節 相符（參見卷六第61頁；卷八第38頁至第41頁；卷十八第91 頁至第97頁），此外，復有職務報告、中山醫學大學附設醫 院藥物檢測中心檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、 車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局南投分局偵查隊現場 勘查照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、通訊監察 譯文各1 份在卷可稽（參見卷一第3 頁、第129 頁至第139 頁、第190 頁；卷九第5 頁至第15頁；卷十五第33頁；卷十 八第107 頁至第109 頁、第118 頁），並有如附表四所示物 品扣案可佐，堪認被告程昱前揭任意性自白應與客觀事實相 符。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。我國查緝毒品 之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑 責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣 之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情 ，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有 利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。查本件被告二人與購毒之人非屬至親，又如附表一 、附表二、附表三所示之交易，均屬有償行為，苟被告無利 潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使
他人取得毒品之理，顯見被告二人之販賣第一級毒品犯行對 被告二人而言，確屬有利可圖，其始願為之，且被告程昱亦 確於警詢時供稱：賣1000元海洛因只賺差價100 至200 元等 語（參見卷一第12頁），從而，被告二人確有從中獲利之意 圖，自堪以認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告陳世原、程昱犯行洵堪認定 ，均應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。又包含甲基安非他命在內 之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之 禁藥，業經衛生福利部75年7 月11日衛藥字第597627號函、 79年10月9 日衛署藥字第904142號函闡述甚明。可知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條 第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為 甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可 資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一處斷。次按毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,00 0 萬元以下罰金，且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數 量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規 定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防制條例 第8 條第6 項授權規定，以民國98年11月20日院臺法字第00 00000000號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」， 其中第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克 以上，加重其刑至二分之一）；且本件如附表三編號4 所示 受讓甲基安非他命之人陳怡辰為已滿20歲之成年人，有年籍 資料在卷可憑，應認被告轉讓甲基安非他命之行為，亦無毒 品危害防制條例第9 條第1 項規定之適用，可見藥事法第83 條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第 2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理 ，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事 法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397
號判決參照）。是核被告陳世原如附表一編號1 所示販賣海 洛因之所為（共1 罪）；被告程昱如附表二編號1 所示販賣 海洛因之行為（共1 罪）；被告陳世原、程昱如附表三編號 1 至編號6 所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（均共6 罪）。另被告 程昱如附表三編號4 所示單獨轉讓甲基安非他命之行為，則 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共1 罪）。被告陳 世原、程昱各次為販賣而持有第一級毒品之低度行為，分別 為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被 告程昱前述轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品 危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相 互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以 法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯 行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥 之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告 持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸 收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。 ㈡被告陳世原、程昱就其等所犯如附表三編號1 至編號6 之販 賣第一級毒品罪，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應依刑法第 28條之規定，論以共同正犯。
㈢被告程昱就其所犯如附表三編號4 所示共同販賣第一級毒品 罪、轉讓禁藥罪，係以一行為而同時觸犯上揭二罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒 品罪罪處斷。檢察官起訴書認為被告程昱所犯前述轉讓禁藥 罪，應與被告程昱所犯其餘販賣第一級毒品罪分論並罰，尚 有誤會，併此說明。
㈣被告陳世原所犯上述如附表一、附表三所示犯行及被告程昱 所犯上述附表二、附表三所示犯行，犯意各別、行為時間、 地點及對象互殊，應予分論併罰。
㈤查被告陳世原前於101 年間，因施用第一、二級毒品案件， 經本院以101 年度訴字第498 號判決各判處有期徒刑1 年、 4 月，合併定應執行刑為1 年2 月確定。其於102 年2 月1 日入監執行，至103 年3 月27日縮刑執行完畢。被告曾受前 揭有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除死刑與無期徒刑依法不 得加重外，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈥犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告程昱就其所犯如附表二、附表三所示販賣第一
級毒品之犯行，業於偵查及審判中均自白，有各該筆錄在卷 為憑（參見卷三第160 頁至第164 頁；卷十八第51頁至第52 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 。至被告陳世原就其所犯如附表三所示犯行，雖於本院審理 時坦承犯行，然其於警詢及偵查中皆否認此部分之犯行，自 未符合偵查及審判中均自白之要件。又被告陳世原固然曾於 警詢及偵查中坦承其有駕駛車輛搭載共同被告程昱之事實， 然否認其有販賣海洛因之事實，而毒品危害防制條例第17條 第2 項所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。本此旨趣，若被告之供述並無自己販賣 毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同社會事實，其行為 之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談（最 高法院103 年度台上字第3091號判決參照）。從而應認被告 陳世原並未坦承其販賣毒品，而僅坦承其有駕車搭載另案被 告程昱之事實，依前揭說明，自不能據此認定被告陳世原已 自白販賣毒品之犯罪，而依據上開規定減輕其刑。 ㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台 上字第4787號判決參照）。查本件被告程昱於警詢時明確供 稱：其毒品來源為吳喬樟等語（參見卷一第12頁），經本院 函詢結果，檢警確有因被告程昱供出其上手吳喬樟因而查獲 吳喬樟販賣第一級毒品之事實，此亦有南投縣政府警察局南 投分局106 年4 月14日投投警偵字第1060007420號函暨所附 職務報告1 份在卷可稽（參見卷十九第54頁至第55頁），足 認確有因被告程昱供出毒品來源因而查獲其上手販賣毒品犯 行之情事，揆諸前揭說明，即應依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定，就被告程昱所犯上開販賣第一級毒品犯行減輕 其刑。至被告陳世原部分，其雖亦曾於警詢時供述：其毒品 來源為吳喬樟等語（參見卷一第12頁），而吳喬樟確亦有遭 查獲販賣毒品之事實，已如前述（參見共同被告程昱部分） ，然吳喬樟所犯販賣毒品犯行之查獲，係因共同被告程昱之
供出，已如前述，且被告陳世原於警詢時係供稱其「施用毒 品」之毒品來源，而非其「販賣毒品」之毒品來源，是縱使 其曾供出其毒品來源為吳喬樟，亦未符於前開減刑之規定。 ㈧再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條 規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院 95年度台上字第6157號判決參照）。而販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異