臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第1036號
102年度訴字第1170號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林明章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度毒偵字第1848號、第1885號）及追加起訴（102 年度毒
偵字第2124號），本院於準備程序進行中，因被告就被訴事實為
有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後
，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如
下：
主 文
林明章施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、林明章前於民國94間，因施用毒品案件，迭經臺灣桃園地方 法院以94年度毒聲字第1688號裁定送觀察、勒戒、94年度毒 聲字第2114號裁定送強制戒治後，於97年5 月14日執行完畢 釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒 毒偵字第261 號為不起訴處分確定；復於97年間，因施用毒 品案件，經本院分別以98年度訴字第182 號判決處有期徒刑 1年2月確定（下稱第一案）、98年度訴字第646 號判決處有 期徒刑1 年確定（下稱第二案）；再於98年間，因施用毒品 、詐欺案件，經本院分別以98年度訴字第1062號判決處有期 徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱第三案） 、98年度訴字第1426號判決處有期徒刑1年、1年，應執行有 期徒刑1年6月確定（下稱第四案）、99年度簡字第131 號判 決處有期徒刑3 月確定（下稱第五案），第一、二、三、五 案復經本院以100 年度聲字第1924號裁定定應執行刑為有期 徒刑3 年10月確定，並與第四案接續執行，於102 年7 月24 日縮短刑期假釋出監並付保護管束（未構成累犯）。詎仍不 知悔改，於假釋期間內分別為下列行為：
（一）基於施用第一、二級毒品之犯意，於102年8月12日15至16 時許間，在屏東縣枋山鄉台26線省道旁之某芒果園內，以 將第一、二級毒品混合後，摻入香菸內點燃吸食之方式， 同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣於102 年8 月15日13時21分許，經警持臺灣屏東地 方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官所核發之鑑定許 可書通知到場採尿送驗，結果呈現海洛因、甲基安非他命 代謝後之嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
（二）基於施用第一級毒品之犯意，於102 年8 月29日14時許， 在屏東縣枋山鄉台1 線省道旁之某芒果園內，以將毒品摻 入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。 嗣於102 年9 月2 日19時40分許，經警持屏東地檢署檢察 官所核發之鑑定許可書通知到場採尿送驗，並於有偵查犯 罪職權之員警尚未發覺前，即主動坦承前開施用第一級毒 品犯行，自首而接受裁判，且尿液檢驗結果確呈現海洛因 代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
（三）基於施用第一級毒品之犯意，於102年10月9日11時許，在 屏東縣枋山鄉台1線省道南下448公里處旁之某芒果園內， 以將毒品摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。嗣於102 年10月12日14時許，因另案經警通知 到場說明，於詢問過程中經發現為毒品調驗人口，乃於有 偵查犯罪職權之員警尚未發覺前，即主動坦承前開施用第 一級毒品犯行，自首而接受裁判，並同意經警採尿送驗， 且尿液檢驗結果確呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而 查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告林明章所犯均為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以 上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，其 於本院準備程序中就被訴事實俱為有罪之陳述，經受命法官 告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議 庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官 獨任進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑 事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第 161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第 170 條規定之限制，合先敘明。
二、上開事實欄一所載犯罪事實，業經被告各於警詢、偵查中、 本院準備程序及審理時均坦承不諱（事實欄一（一）部分： 屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第00000000000 號刑案 偵查卷宗【下稱警一卷】第6 頁反面至第8 頁反面，屏東地 檢署102 年度毒偵字第1848號偵查卷宗，下稱偵一卷第18頁 及其反面，本院102 年度訴字第1036號刑事一般卷宗，下稱 本院卷第40頁反面、第62頁、第65頁；事實欄一（二）部分 ：屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第00000000000 號刑 案偵查卷宗，下稱警二卷第5 至6 頁，本院卷第40頁反面、 第62頁、第65頁；事實欄一（三）部分：屏東縣政府警察局 枋寮分局枋警偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗，下稱警
三卷第4 頁反面，屏東地檢署102 年度毒偵字第2124號偵查 卷宗第19頁，本院卷第62頁及其反面、第65頁），且為警所 採集之尿液檢體，經送驗結果亦分別呈現海洛因、甲基安非 他命代謝後之嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙、正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告1 紙、屏東縣警察局枋寮分局 偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表 3紙 （事實欄一（一）部分：警一卷第9 頁、第15頁；事實欄一 （二）部分：警二卷第9 頁、第13頁；事實欄一（三）部分 ：警三卷第8 頁、第10頁）在卷可稽，足認被告之任意性自 白確與事實相符，並有上開證據資為補強，堪信為真實。從 而，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。
三、依毒品危害防制條例修正後（92年7月9日修正公布，自93年 1月9日施行）之第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」 之規定，應依同條例第10條之規定處罰之（最高法院95年度 第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照） 。查本件被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內， 業有如事實欄一所載之施用毒品案件有罪判決確定紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院卷第6 至 23頁），揆諸前揭說明，被告本件施用毒品犯行均無再經觀 察、勒戒或強制戒治之必要，本院應予依法論科。四、論罪科刑之法律適用
（一）論罪部分
1、核被告事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一 、二級毒品之低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。再起訴書雖認被告係分別施 用海洛因、甲基安非他命各1 次，應予分論併罰云云，然 經本院核閱卷附證據，除被告曾於偵查中稱：海洛因係摻 入香菸裡吸食，甲基安非他命係放在鋁箔紙上用火燒烤， 再吸食煙霧等語外（偵一卷第18頁及其反面），尚無其他 證據足資論斷被告係分別施用或同時施用，起訴書所為認 定顯係基於被告偵查中之自白，惟查被告早於警詢時即陳 稱：伊係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命等語（警一卷第6 頁反面），復經被告於本院準備 程序時解釋以：伊會於偵查中說甲基安非他命係用鋁箔紙
，係因伊以為檢察官單純在問甲基安非他命要如何施用等 語（本院卷第40頁反面），而毒品之施用方式及用藥組合 並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不 同之施用方式及組合，我國確有將海洛因及甲基安非他命 混用之案例，此業為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所 知之事實，再酌以被告前無單獨施用第二級毒品之犯罪科 刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可 佐（本院卷第6 至23頁），被告主張其係同時施用第一、 二級毒品顯非無稽，是於犯罪事實既有所不明，依罪疑有 利被告之原則，自應對被告為有利之認定，此並經公訴人 當庭更正犯罪事實細節如事實欄一（一）所載（本院卷第 40頁反面），從而，被告以一同時施用海洛因、甲基安非 他命之行為，觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。 2、核被告事實欄一（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級 毒品之低度行為，各為其施用第一級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
3、被告先後犯前開三次施用第一級毒品之罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕部分
被告為本件事實欄一（二）、（三）所載之犯行後，均於 有偵查犯罪職權之員警尚未發覺前，即主動坦承各該施用 第一級毒品犯行，並進而接受裁判，有屏東縣政府警察局 枋寮分局警員柯國輝所製作之查獲施用毒品案件報告表 2 紙存卷可查（警二卷第14頁、警三卷第12頁），合於自首 之要件，使前開犯行易於發覺並節省訴訟資源，爰依刑法 第62條前段規定，減輕其刑。至被告於本院準備程序時雖 亦主張事實欄一（一）所載犯行同有自首規定之適用云云 ，惟此部分經本院函詢屏東縣政府警察局枋寮分局後，獲 復：「102 年08月15日13時21分……，初步檢驗結果呈一 、二級毒品陽性反應，然林嫌於警詢筆錄中堅稱無施用毒 品亦不知道尿液檢驗為何會呈陽性反應，……復於102/09 /20通知林嫌至所製作第2次調查筆錄，林嫌始主動坦承於 102 年8 月12-13 日下午15-16 時許在屏東縣枋山鄉台26 線路旁芒果園內，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命。」等情明確，有屏東縣政府警察局枋寮分局 103 年1 月5 日枋警偵字第00000000000 號函暨所附偵辦 員警職務報告及相關資料1 份（本院卷第50至57頁）在卷 可考，並經本院提示並告以要旨後，被告即表示：沒有意
見等語（本院卷第62頁），是此部分僅屬「自白」而非「 自首」，自無刑法第62條規定適用之餘地，附此敘明。（三）量刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢，復於97年、98年間多次犯有施用毒品犯 行，並均經處以罪刑，竟仍於假釋期間內再犯本件之罪， 足認被告不思悔改，欠缺戒絕毒品決心，其於本院審理時 復自陳：會吸毒係因沒工作、心情不好，又遇到朋友拿給 伊，一時把持不住等語（本院卷第67頁反面），益徵被告 意志不堅、自制力薄弱，易於經他人煽誘即忘卻法律約束 ，守法觀念顯屬薄弱，且其間甚有混用毒品以增強刺激效 果之情形，所為誠屬可議，並有賴施予強制力以澈底杜絕 毒癮誘惑之必要，另念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且 施用毒品係屬自戕行為，尚未現實危害他人；兼衡被告案 發時無業，於寺廟擔任義工、經濟來源仰賴侄子接濟、教 育程度高中畢業、難謂健全之家庭生活環境（本院卷第67 頁及其反面）及前案科刑之矯治效果暨各次施用毒品犯行 具體情節等一切情狀，認檢察官就被告事實欄一（一）及 （二）、（三）所犯，各求處有期徒刑1 年6月、1 年4月 分屬適當及稍嫌過苛，乃分別量處如主文所示之刑；並參 酌被告本件所犯時點集中於102 年8 月至10月初、各次施 用毒品手段同一、種類非異（除事實欄一（一）部分同時 施用有第二級毒品甲基安非他命外），足認數罪對法益侵 害之加重效應尚屬輕微，從而就本件整體犯罪之非難評價 等項予以綜合判斷，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行 刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應 執行刑，爰分別定前開各罪之應執行刑為如主文所示之刑 。至檢察官雖於本院審理時認：被告這幾次都是累犯云云 （本院卷第67頁反面），惟查被告本件所犯前5 年內，均 未有何犯罪科刑執行完畢之情形，有前引臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷可佐，自與刑法第47條第1 項規定 不符，檢察官此部分容有誤會，附此敘明。
（四）沒收部分
被告所有並供犯本件三次施用毒品犯行所用之香菸，業經 被告於審理時陳稱：都丟了等語（本院卷第66頁反面）， 依現有卷證復不能證明尚屬存在，衡情應已滅失，爰不併 為沒收宣告之諭知，附此敘明。
五、移送併案審理部分
（一）屏東地檢署檢察官併辦意旨書（102 年度毒偵字第2189號 ）略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 102
年9月4日下午1 時50分為本署觀護人採尿時往前回溯96小 時內之某時許，在屏東縣枋山鄉台26線省道旁之某芒果園 內，以將海洛因摻入香菸內，再點燃香菸吸其煙霧之方式 ，施用海洛因1 次；因被告於 102年9月4日下午1 時50分 許，經屏東地檢署觀護人通知採集尿液之時間，與前案（ 本院按：即事實欄一（二）部分）採尿時間之102 年9 月 2 日下午7 時40分相近，二次尿液送驗結果亦呈現嗎啡、 可待因濃度遞減之趨勢，且經被告辯稱與前案係同一施用 行為，依罪疑惟利被告原則，應認被告本次所犯與前案起 訴之犯罪事實相同，屬同一案件，為起訴效力所及，爰移 請併案審理等語。
（二）按案件起訴後，檢察官以公函就其他部分之事實函請法院 併案審理，此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬 訴訟上之請求，故檢察官以公函移請法院併案審理部分， 必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上 一罪或裁判上一罪關係，法院始得一併加以審判；若法院 認為移送併案審理部分並不構成犯罪，或不能證明有該移 送併案審理部分之事實，即與起訴部分不生實質上一罪或 裁判上一罪關係，法院自不得對之加以審判，應將該移送 併案部分退回由原檢察官另為適法之處理（最高法院95年 度台上字第7067號裁判要旨參照）。
（三）查併辦意旨書固以前揭理由，認移送併案審理部分與事實 欄一（二）所載犯罪事實係屬同一案件云云，惟併辦意旨 書所載犯罪事實係被告於「102年9月4 日下午1 時50分為 本署觀護人採尿時往前回溯96小時內之某時許」，在「屏 東縣枋山鄉台26線省道旁之某芒果園內」，涉有施用第一 級毒品犯嫌，與被告本件事實欄一（二）所犯係於「 102 年8 月29日14時許」，並在「屏東縣枋山鄉台1 線省道旁 之某芒果園內」，二次犯行時間、地點已明顯有所不同， 難認係屬同一事實；且移送併案審理部分業經被告於偵查 中自陳：應該是9月1日或2 日施用海洛因，因為伊4 日要 來找觀護人報到等語（屏東地檢署102 年度他字第1457號 偵查卷宗第27頁）明確，亦核與其就事實欄一（二）部分 係於警詢、本院準備程序及審理時始終供陳：伊係於 102 年8 月29日14時許，在屏東縣枋山鄉台1 線路旁芒果園內 施用第一級毒品海洛因等語（警二卷第5 頁及其反面，本 院卷第40頁反面、第62頁、第66頁反面至67頁）有所出入 。是以，檢察官函請移送併案審理部分與本件前述論罪科 刑之施用第一級毒品罪（即事實欄一（二）部分）應無實 質上一罪之關係，非起訴效力所及，揆諸前揭說明，本院
自無從審究，應退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第62條前段、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
刑事第二庭 法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
書記官 張孝妃
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。