最高法院刑事判決 九十年度台上字第三六三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 何乃隆律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月十三日第二審判
決（八十九年度上訴字第三六九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年
度偵字第三三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ１（下稱Ａ１）所為不利上訴人指述之諸多瑕疵，原審均以當時並非刻意記憶難免有所出入之一語，予以合理化，而未深入查證Ａ１所言是否為真實，亦未令Ａ１到庭複訊，即據為不利於上訴人之證據，自難認為適法。㈡、Ａ１縱使曾經進入上訴人住處，並不代表上訴人有與Ａ１發生性接觸；又Ａ１雖有處女膜裂傷之驗傷單，但該傷痕是否為上訴人所造成，尚缺乏直接證據，原判決以Ａ１曾經進入上訴人住處及驗傷單等證據，認定上訴人有與Ａ１發生性關係，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、上訴人曾提出證人陳龍飄為證，證明案發當日上訴人與一名女生約在中午時分回到住處，上樓後不久即下樓外出，上訴人不可能在該時段內與Ａ１發生性關係，但原判決卻以證人陳龍飄在一審庭訊時證稱不曾見過Ａ１，而認定其所言不實，忽略此一對上訴人至關重要之有利證據；縱使證人陳龍飄不能辨識Ａ１之容貌，但案發時陳龍飄正在上訴人住所樓下麵店進食，則匆匆一瞥，毫無刻意記憶之用心，又怎能在多日之後指認曾經在特定時地見過Ａ１，原判決對於證人陳龍飄之關鍵性證言，卻不以同一標準查考之，似有雙重採證標準之可議，原審遽認證人陳龍飄之證言係事後迴護上訴人之詞，其採證難謂適法。㈣、Ａ１之母親就如何翻閱Ａ１日記簿而得知Ａ１與男子性交一節，其在警訊及原審調查時供述內容，先後歧異矛盾，究竟實情如何？原審容有調查未盡。㈤、使用酸性磷酸酵素檢測法檢測殘留體液ＤＮＡ於前五日、近六日之時間差距，是否會有截然不同之結果？又該檢測法可否檢測出已無生命力精子之ＤＮＡ？又子宮頸與陰道採檢究有何差異性？尚滋疑義，仍有待專家鑑定，原審逕依一般經驗法則率予認定，調查證據亦嫌未盡云云。
惟查：原審維持第一審論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，係依憑上訴人部分之供述，Ａ１在警訊、第一審審理中及證人Ａ２（即Ａ１之母親）、徐錦牧（即上訴人租住處房東）之證供，暨日記簿影本、亞東紀念醫院出具之受理性侵害事件驗傷診斷書、台灣台北地方法院檢察署製作之驗斷書及所繪痣分佈圖、上訴人身體相片、Ａ１所繪現場圖附卷可稽，為其論罪之基礎。並說明⑴上訴人係因拉Ａ１進入房內床上後，未見Ａ１積極反抗、明顯拒絕，乃認不違反其意願而姦淫Ａ１。扣案日記簿係Ａ１依日期先後就各日發生事
項所為記載，事前原無提出供他人參閱之意（其母係事後偶然發現），自堪認係忠實紀錄之事；又所載內容核均與Ａ１所訴當日與上訴人發生性關係之事實相符，且與上訴人自承當日確與Ａ１見面，且一同赴上址住處之客觀事實吻合，是Ａ１指述於民國八十九年一月二十六日與上訴人姦淫之事實，自堪採信。⑵Ａ１所指上訴人之身體背後多痣特徵，為平時不易外露之處，若無肌膚之親，何能得悉？且依上訴人所述當日穿著判斷，若非其脫去上衣，裸露身體，Ａ１實無法詳細敘述此項背部特徵，足見Ａ１所言上訴人當日與之姦淫一節，並非虛構。⑶審酌上訴人遲於八十九年八月九日以後始臨訟所舉證人陳龍飄在第一審法院調查時證述：Ａ１非其認識之熊姓女子，亦非其所見於八十九年一月二十六日與上訴人一同外出之女子云云，顯係事後迴護附合之詞，不足為上訴人有利之證明。⑷再亞東紀念醫院所採證之證物（被害人之陰道抹片、口腔棉棒及肛門棉棒）經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖皆呈陰性反應，然該檢體採證之時間為八十九年二月一日，距離案發當日八十九年一月二十六日已近六日之久，斟酌採證時間與案發時間間隔判斷，上開陰道抹片呈陰性反應，與常情無違；因本件積極證據既已明確，自不能以此事隔已久之採證檢體驗後呈陰性反應，而採為有利上訴人之認定；至辯護人狄渝星律師補呈之自然避孕法資料中雖記載「受孕時，（精子）在一陣賽跑後，可在子宮頸內褶膜狀的儲藏室內待上五天」等語，然該資料所載精子存活之地點為「子宮頸」，且期限為「五日」，是Ａ１於案發後第六日（已超過五日）之「陰道」抹片呈陰性反應，實無可疑；綜合上情，上訴人所辯，俱屬卸責之詞，不足採信。⑸另敘明上訴人經原審函請台北市立療養院鑑定有無對其施以治療必要結果，經該院函覆稱：目前並無任何證據顯示上訴人係因性行為異常或受其他精神疾病之影響而犯罪，認為其無接受精神科治療之必要，此有台北市立療養院以該院八十九年八月十八日北市療成字第○○○○○○○○○○號函檢送之鑑定報告書在卷可按，爰不併宣告令其入相當處所接受治療等理由綦詳。按證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚；刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。卷查上訴人確實有於原判決所載時地與Ａ１為性交之犯行，已據Ａ１在警訊及第一審審理中指訴不移（見偵查卷第七至十一、四二至四六頁，一審卷第五四至五九、一七三至一七五頁），原審未再傳訊Ａ１，尚核與法無違，上訴意旨㈠自不能資為適法之第三審上訴理由。次查，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要之關係、在客觀上有調查之必要性者而言。卷查Ａ１之母親在警訊時指稱：八十九年一月三十一日七時許，我幫我女兒整理房間時發現她的日記翻開，我順便看了日記內容，發現她寫著「不知道會不會懷孕，會不會得ＡＩＤＳ，那人好噁心」等語（見偵查卷第十二頁背面），於原審調查時證稱：是她父親翻閱她日記發現……約在二月一日前一日早上她父親發現，他上班後，我再把日記拿來看，當天晚上我們再一起問她，並商量如何處理等語（見原審卷第一六四頁正面），Ａ１之母親上開在警訊及原審調查時之陳述前後固略有不同，惟其陳述其翻閱Ａ１之日記簿後始得知Ａ１與人發生性行為之基本事實則為同一，是就Ａ１父母如何翻閱Ａ１日記簿之經過細節，未再訊問Ａ１之母親，顯然不足以推翻原審判決所確認之事實，故原審縱未為此部分證據之調查，仍尚難認有上訴意旨㈣項所指違背調查證據必要性之違法。再者，採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違
法而執為適法之第三審上訴理由，上訴意旨㈡、㈢、㈤所陳各項，均純係就原審採證認事之職權行使，及已論駁說明之事項，徒憑己見，而為事實問題之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情事，不相適合。綜上所述，依首揭說明，其上訴不符法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
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