最高法院刑事判決 九十年度台上字第三六二九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林錦隆律師
右上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月十
日第二審判決（八十七年度上訴字第二三○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十三年度偵字第四一二八、六一六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提；如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由欄認定上訴人甲○○就所犯刑法第一百八十七條、第三百零二條第一項之犯行部分與陳明詩、李宗城有犯意聯絡及行為分擔，但事實欄僅認定上訴人與陳明詩、李宗城三人「共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍枝及子彈之犯意聯絡」，惟就共同非法剝奪曾金治行動自由部分，究有無犯意聯絡，及三人如何為行為之分擔，則無明確詳細之記載，自不足以為適用法律之依據。㈡、原判決理由欄二、㈡僅記載「……又被告甲○○為使同案被告王成彬頂替陳明詩，而交付扣案之前開可發射子彈具有殺傷力之可供軍用之仿科特半自動型改造玩具手槍一枝之行為，依右開說明，核其所為係犯刑法第一百八十七條之罪」，但未說明扣案之仿科特半自動型改造玩具手槍係屬可供軍用之證據，原判決亦有理由不備之違法。㈢、原判決認定上訴人之犯罪事實與原審法院八十六年度上更㈠字第二五三號認定同案被告陳明詩、李宗城之犯罪事實相同，惟科處之罪名及刑期，二者何以不一，原判決竟未說明比較之結果，而為歧異之判決，實難令上訴人甘服云云。惟查：原審維持第一審論處上訴人共同意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝及意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑同案被告王成彬在警訊之自白，被害人曾金治及證人曾進達、曾文君、楊春景、曾秋敏之證供，暨有扣案彈殼八顆及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二份、國防部八十三年一月二十四日（八三）崑峻字第五三二○號函附卷附卷可稽，為其論罪之基礎。並說明上訴人係為強押被害人曾金治至其舅舅楊春景住處折衝選舉鎮民代表所生齟齬，而持有具殺傷力之軍用槍枝及子彈，然因擊發前述八顆口徑九mm制式子彈之該把白色槍枝並未扣案，無證據足以證明係制式手槍，參以該八顆子彈，係可經由同口徑或口徑相近適用之制式及土（改）造槍枝擊發等情，依罪疑惟輕法則，自應先為上訴人有利之認定，應認上訴人所持有之該把白色槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，非制式手槍，方符法旨。另敘明證人楊春景於原審調查中改稱：當時與上訴人、曾
金治、曾秋敏同來的另外二個人，我並不認識云云，不惟與常理有違，且與卷內事證所顯示之事實不符，無非係事後迴護上訴人之詞，並無足取；另同案被告王成彬其後亦附和上訴人及同案被告陳明詩等人之辯詞而翻異前詞，但參以其所坦承之情節已陳述綦詳，並與卷內各項事證相符，是同案被告王成彬嗣後所翻異之辯詞，委無可取；上訴人所辯，俱屬事後卸責之詞，難以憑採等理由綦詳。按原判決事實欄除記載「甲○○與其友人綽號『阿詩』之陳明詩及綽號『阿城』之李宗城，共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍枝及子彈之犯意聯絡」，另記載「曾金治乃對甲○○詢以『我對你不錯，為何你如此待我？』等語，詎甲○○聞言竟勃然大怒，轉而對陳明詩稱『槍給我！』等語，即自陳明詩處拿取該白色改造槍枝朝曾金治腳邊地上開了一槍，並強拉曾金治進入該藍色自用小客車（為李宗城所駕駛）內，而共同非法剝奪曾金治行動自由……又李宗城即駕駛該車搭載甲○○、陳明詩、曾秋敏、曾金治等人前往台中縣清水鎮○○路六十一號甲○○之舅舅楊春景住處折衝」等情，依原判決上開事實欄之記載觀之，亦已載明上訴人與李明詩、李宗城彼此間就非法剝奪曾金治行動自由部分犯行有共同犯意之聯絡及行為之分擔，上訴意旨㈠指摘部分，自不能執為適法之第三審上訴理由。次查，原判決理由欄二、㈡已明確記載「被告甲○○為使同案被告王成彬頂替陳明詩，而交付扣案之前開可發射子彈具有殺傷力之可供軍用之仿科特半自動型改造玩具手槍一枝之行為，依右開說明，核其所為係犯刑法第一百八十七條之罪」，上開所謂「依右開說明」係指上訴人所持有之仿科特半自動型改造玩具手槍，因擊發機構正常，適合擊發適當之土造子彈，認具殺傷力，併引理由欄二、㈠之國防部八十三年一月二十四日（八三）崑峻字第五三二○號函謂「具有殺傷力性能之槍械，均可供軍用」之說明，資為論罪之依據，故上訴意旨㈡指摘部分，亦不能執為適法之第三審上訴理由。再者，刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件原判決認定上訴人關於共同持有具有殺傷力之白色改造槍枝非法剝奪曾金治行動自由部分之犯罪事實，固與原審法院八十六年度上更㈠字第二五三號刑事判決所認定同案被告陳明詩、李宗城之犯罪事實，大致相同，惟已說明依罪疑惟輕法則認定上訴人所持有之白色槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而非制式手槍；且認第一審已審酌上訴人有不良素行紀錄及本件犯罪動機、目的、手段、犯罪情節，犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯分別各量處有期徒刑二年二月，並定其應執行之刑為有期徒刑四年，認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，而駁回上訴人之上訴，則原判決對上訴人刑之量定，並未逾越法律所規定之範圍，上訴意旨㈢亦與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。上訴人對原判決關於得上訴第三審之意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝及剝奪他人行動自由罪部分之上訴，既不合法，本院就原判決認定與上開部分有裁判上一罪關係而不得上訴於第三審之刑法第二十九條，第二百六十四條第二項、第一項之教唆頂替人犯罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪部分（核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪），自無從依審判不可分原則併為實體上之審理。依首揭說明，本件上訴不符法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日