最高法院刑事判決 九十年度台上字第三六二五號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十年三月十五日第二審判決（八十九年度上訴字第二四一四號，起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：被告甲○○曾因施用毒品等罪，經本院判處有期徒刑三年，於民國（下同）八十四年三月二十三日假釋出獄，仍在保護管束中（現已撤銷假釋，執行殘刑中），猶不知悔改，復於八十八年年初農曆春節前，在台北縣三重市○○路天台戲院旁之不知名模型玩具店，以新台幣（下同）八千元之代價，購得二枝以仿貝瑞塔廠九ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍（FS-9708 型）將槍管車通改造而成，滑套為金屬材質，具發射子彈功能，且有殺傷力之槍枝，及包含三顆具殺傷力之改造子彈八顆，而未經許可持有該改造手槍及子彈，嗣又將其中一枝（查獲槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈八顆借予綽號「黑龍」者保管，另一枝（管制編號：0000000000）則借予陳賜章持有；迄八十八年二月二十五日二十一時三十分許，經警在台中市○○路○段一五五號其所投宿之愛萊汽車旅館外垃圾桶內，查獲其交予「黑龍」保管之前開槍枝一支及改造子彈七顆、彈殼一個；再帶警至彰化縣北斗鎮○○路○段六十三號陳賜章住處前之草欉內，起出其借予陳賜章之另一枝改造手槍等情，因將第一審關於上開部分之科刑判決撤銷，改判論處被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。另以公訴意旨略稱：被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，及販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於八十八年二月六日下午某時，在不詳處所，以毛重約一兩之安非他命一包，向姓名年籍均不詳綽號「小方」之成年男子，購得具有殺傷力之改造手槍一支（即上開槍枝管制編號：0000000000號之槍枝）後，旋於同年月八日十五時許，在台中市○○路○段一五五號愛萊汽車旅館五○七室，未經許可而持前揭購來之改造手槍，向陳賜章購買毛重約三兩之安非他命一包，又於同年月十一日下午某時，在不詳處所，以毛重約一兩之安非他命及現金八千元，向「小方」同時購得具有殺傷力之改造手槍一支（即上開槍枝管制編號：0000000000號之槍枝）、子彈七顆後，未經許可而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可販賣槍枝罪嫌云云部分，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判無罪。固非無見。
惟查：一、事實審法院依職權調查所得之證據資料，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應於判決書內敍明理由，加以取捨，形成心證，以認定事實。被告於原審受命法官所訊問「這二把槍是那裡買的呢？」，固答稱「台北模型玩具店所買八仟元，子彈是附加的」，復稱「過年前在三重市○○路天台戲院旁模型店買的，未改造也未使用」各等語（見原審卷第二十八、四十頁）；但其前於警詢供稱「（警方在其身上查獲之九二手槍）我是向綽號『小方』不知真實姓名男子，於八十八年二月
六日下午，我是以一兩安非他命向小方男子所換取，再於八十八年二月十一日下午以一兩安非他命及台幣八千元換取一把手槍」、「子彈我是向小方男子購買兩把手槍附八發子彈」，及於檢察官偵查中供稱「（槍彈是）一個住后里綽號叫『阿芳』在八十八年二月上旬拿過來的」、「（槍彈是）一個朋友『催小芳』的，他叫我拿去向陳賜章換安非他命」、「是催小芳叫我幫他換安非他命」，復於第一審供稱：「是小方拿兩支手槍給我叫我替他換安非他命」、「那兩支槍是小方一次拿給我的」、「子彈也是小方當時和那兩把槍一起給我的」（見本案第二二六三七號偵查卷第二十七頁反面、第二十九頁反面及第一審卷第二十六、二十七頁），其對於槍彈來源之供述前後並不一致。原審未說明其何以單獨採取被告上開原審之供詞，資為認定事實依據之心證理由，自有判決理由不備之違誤。二、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「均係以仿貝瑞塔廠九ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍（FS -9708型）將槍管車通改造而成，其擊發機械正常，具發射子彈功能，均具殺傷力」等情，有該局八十八年二月二十六日刑鑑字第一八一七四鑑驗通知書可稽；如果無訛，該槍枝既係經人以玩具槍「將槍管車通改造而成」並具殺傷力，被告是否絕無在販售玩具槍之模型店購得後，再加以改造之可能？即非無疑。原審未遑查明被告購買槍彈之事實真相，即認定扣案之槍彈係被告在模型店購得，難謂無調查職責未盡之違誤。三、被告於警詢供稱其係以一兩安非他命向綽號「小方」之男子換取改造手槍一把，再以該槍枝與陳賜章換取安非他命三兩，三兩安非他命市價約七萬元左右等情；其中所稱與以槍枝陳賜章換取安非他命三兩部分，並與陳賜章於警詢及檢察官訊問時所供相符（見本案第六二一○號偵查卷附偵訊筆錄及訊問筆錄）。原判決對於被告上開不利於己之自白而與陳賜章之供述一致部分，徒以兩人所供換槍換毒之細節，稍有出入，及無從究明被告從中圖取利益若干，而恝置不採，核其採證認事，亦尚難謂已審酌至當。四、原審卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表，記載被告於八十二年間因施用毒品等罪，經法院判刑確定後入監執行，「刑期起算日期：八十一年十一月十日。指揮書執畢日期：八十八年二月二十六日。縮刑期滿日期：八十八年二月十二日。出監日期：八十四年三月二十三日。出監原因：縮短刑期假釋。」（見原審卷第二十頁），上開判處之刑期似已於八十八年二月十二日執行完畢。而原判決則認定：被告未經許可持有槍彈之行為，係繼續至八十八年二月二十五日始為警查獲，準此，原審未注意審酌有無累犯規定之適用，亦有可議。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日