臺灣士林地方法院民事判決 102年度簡上字第179號
上 訴 人 李宗奭
被 上訴 人 蔡國源
上列當事人間請求給付債務款等事件，上訴人對於民國102 年7
月31日本院士林簡易庭102 年度士簡字第503 號第一審判決提起
上訴，本院於103 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：被上訴人前因訴外人喬素美侵占沙宣剪燙 造型名店景美店（營利事業統一編號：29204539號，址設臺 北市○○區○○路00號1 樓，下稱系爭沙宣景美店）款項事 件，向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提起侵 占告訴，經該署以94年度偵字第12307 號侵占等案件（下稱 前開刑事案件）受理在案。嗣被上訴人與喬素美於民國95年 3 月24日偵查庭中，以喬素美應返還新臺幣（下同）34萬元 為條件達成和解（下稱系爭和解協議）。被上訴人業於同年 8 月28日簽立讓渡書（下稱系爭讓渡書），將上開和解債權 （下稱系爭和解債權）讓與伊，並寄發存證信函通知喬素美 。惟因喬素美遲未履行給付，被上訴人即委任伊為訴訟代理 人，以喬素美為被告，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院 ）起訴請求，經新北地院於102 年2 月7 日以101 年度重簡 字第1363號履行協議書事件（下稱1363號訴訟事件）判決喬 素美應給付被上訴人系爭和解債權及其利息，喬素美就該第 一審判決不服提起上訴，詎被上訴人竟於第二審訴訟期間， 未經伊同意，擅自以書狀撤回起訴，致伊無法向喬素美請求 系爭和解債權而受有損害。為此，依民法第184 條規定提起 本件訴訟云云，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人34萬元， 及自起訴狀日起至清償日止，按週年利率5 ％計算利息；㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 提起上訴，上訴意旨除與在原審所陳相同者外，另補稱：伊
與訴外人張文良、徐修齊於84年間訂定合夥事業契約書（下 稱原合夥契約），約定開設及擴展沙宣剪燙造型連鎖分店， 每人出資3 分之1 。嗣伊與張文良、徐修齊出資開設系爭沙 宣景美店，起初將該店登記在張文良名下，後來被上訴人出 資加入而成為合夥人後，未經伊與張文良、徐修齊同意，即 擅將該店違法變更登記在被上訴人名下，惟伊與張文良、徐 修齊並未追究，後來該店亦登記回張文良名義。被上訴人僅 負責系爭沙宣景美店店務，職稱為技術經理，仍須聽從伊與 張文良、徐修齊之指揮，不得對外代表系爭沙宣景美店；而 依伊與張文良、徐修齊於86年間簽定之和解暨合夥事業經營 契約書（下稱系爭和解暨合夥契約）約定，伊為執行業務合 夥人，經營管理事務由伊負責，對外亦由伊代表簽約，徐修 齊則負責推廣行銷，張文良則已退夥，惟伊須固定給付張文 良金錢；嗣因徐修齊聯合同業與伊競爭，大家很不愉快，迄 至96年間原合夥契約之授權及經營期限屆至，大家就各自鳥 獸散，也未行清算。系爭和解協議係伊代理系爭沙宣景美店 、被上訴人與喬素美成立，實際上權利應屬系爭沙宣景美店 所有，和解亦應是成立在喬素美與系爭沙宣景美店間，然因 被上訴人把負責人名義變更為自己，最後沒辦法才以被上訴 人名義成立和解。被上訴人於95年8 月28日簽定系爭讓渡書 ，將系爭沙宣景美店讓渡予伊及張文良，又因依系爭和解暨 合夥契約之約定，所有經營管理事務、虧損等均由伊負責， 與張文良無關，故被上訴人於斯時係將系爭和解債權一併讓 與伊一人；嗣後為求正式，被上訴人另於102 年4 月2 日以 台北北門郵局1063號存證信函通知喬素美債權讓與一事，並 副知伊，可證被上訴人確將系爭債權讓與伊。被上訴人既已 讓渡系爭和解債權予伊並委任伊代理其對喬素美提起訴訟， 且1363號訴訟事件仍在上訴審理中，被上訴人自無權處分系 爭和解債權，其竟與喬素美和解而具狀撤回1363號訴訟事件 之起訴，致伊求償無門，即屬故意以背於善良風俗之方法， 損害伊之債權，故依民法第184 條第1 項後段對被上訴人請 求云云，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人 34萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至法償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。
四、本院得心證之理由：
㈠按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠 償責任，民法第184 條第1 項後段固有明文。惟按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277 條前段亦有明定。而民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己
主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917 號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人業將系 爭和解債權讓與其，並委任其為訴訟代理人向喬素美訴請給 付系爭和解債權及其利息，經新北地院以1363號訴訟事件判 決被上訴人勝訴，詎被上訴人於喬素美提起上訴後，竟與喬 素美和解，未經上訴人同意即具狀撤回起訴，致上訴人無法 向喬素美請求系爭和解債權，即屬故意以背於善良風俗之方 法，損害上訴人之債權云云，揆諸前揭規定及說明，自應就 上訴人業已取得系爭和解債權，惟遭被上訴人故意以背於善 良風俗之方法侵害而受有損害等有利於己之事實，負舉證之 責。
㈡次稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約； 合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體 共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執 行者，由該數人共同執行之；合夥人依約定或決議執行合夥 事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥 人之代表，民法第667 條第1 項、第671 條第1 項、第2 項 、第679 條分別定有明文。又按解釋意思表示，應探求當事 人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明定。 而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證 據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參 照）。上訴人雖主張：被上訴人於前開刑事案件中與喬素美 達成系爭和解協議，並於95年8 月28日簽立系爭讓渡書，將 系爭和解債權讓與伊一人云云，並提出系爭讓渡書（見原審 卷第53頁）、委任書（下稱系爭委任書，見原審卷第54頁） 、102 年4 月2 日臺北北門郵局1063號存證信函（見原審卷 第15頁）為佐。惟查：
⒈系爭沙宣景美店於93年8 月18日經主管機關核准設立登記， 組織型態登記為獨資，負責人登記為張文良；嗣於94年3 月 1 日經被上訴人申請變更負責人為被上訴人，又於95年8 月 30日經張文良申請變更負責人為張文良等情，固有1363號訴 訟事件卷附之臺北市政府北市建商商號（093 ）字第262196 號、北市商一字第0262196-1 號、北市商一字第0262196-2 號營利事業登記證可稽，此經本院依職權調取1363號訴訟事 件全卷核閱無誤（見新北地院101 年度重簡字第1363號卷第 103 至105 頁；上開案卷下稱1363號一審卷）。然依上訴人 自承：伊與張文良、徐修齊於84年間訂定原合夥契約，約定 開設及擴展沙宣剪燙造型連鎖分店，每人出資3 分之1 ，嗣
其等出資開設系爭沙宣景美店，被上訴人後亦出資加入而成 為合夥人；該店一開始登記在張文良名下，是因伊與張文良 、徐修齊有內部有規範，一定要登記在張文良名下等語（見 本院卷第33頁背面至34、70頁背面）；參以上訴人與張文良 、徐修齊於84年11月18日簽立之原合夥契約所載：「為合夥 經營美容美髮行業，合意訂立契約條款如后：一、所營事業 名稱：沙宣剪燙造型名店－沙宣美容美髮顧問機構」等詞， 及就上訴人與張文良、徐修齊間之資本額與股份、職務與權 責、盈虧結算與責任分擔、退夥與轉讓股份限制等項詳加規 範，而其等於86年12月23日簽立之系爭和解暨合夥契約則變 更原合夥契約所定合夥事業營運、損益分配之約定內容乙情 ，有1363號訴訟事件卷附之原合夥契約（見1363號一審卷第 78至81頁），及系爭和解暨合夥契約（見本院卷第48至58頁 ）可考，足見系爭沙宣景美店實為上訴人與張文良、徐修齊 依原合夥契約與系爭和解暨合夥契約之約定，為經營共同事 業所出資成立之合夥團體，僅對外以張文良名義辦理營利事 業登記，並非獨資經營之商號組織，且被上訴人嗣後復經上 訴人與張文良、徐修齊之同意，出資加入而同為合夥人甚明 。至營利事業登記僅屬主管機關為辦理工商管理等行政業務 所為之登記，尚無從更易商號或合夥組織在私法上之真正性 質。
⒉次上訴人於94年8 月19日，以系爭沙宣景美店為告訴人，其 自己為代表人，對喬素美提起刑事侵占告訴，陳稱喬素美於 同年月1 日起向系爭沙宣景美店之合作店家收取學生學費後 ，竟拒不繳付予系爭沙宣景美店，致系爭沙宣景美店無法向 合作學校辦理統一註冊云云，經士林地檢署以前開刑事案件 受理；後上訴人於偵查中改稱其係代理系爭沙宣景美店之代 表人即被上訴人提出告訴，並於95年3 月24日代理被上訴人 與喬素美達成系爭和解協議等情，固據本院依職權調閱前開 刑事案件查核無誤（見士林地檢署94年度偵字第12307 號卷 第3 、6 、111 、154 、237 、242 至243 頁；上開案卷下 稱偵查卷）。然徵諸上訴人於前開刑事案件中，始終陳稱喬 素美係侵占系爭沙宣景美店之業務上款項；佐以上訴人於本 院審理中復自承：其係執行業務合夥人，依原合夥契約與系 爭和解暨合夥契約之約定，對外係由其代表系爭沙宣景美店 ；被上訴人職稱為技術經理，須聽從指揮，亦不可對外代表 系爭沙宣景美店；當時用系爭沙宣景美店去告，對方爭議當 事人不適格，後來才發現被上訴人把負責人名義變更成自己 ，最後沒有辦法，只能用被上訴人名義。系爭和解協議之實 際上權利應屬系爭沙宣景美店所有，和解應是成立在喬素美
與系爭沙宣景美店間，當時是因為很無奈，才會用被上訴人 名義來告等語（見本院卷第34、84、70頁背面至71頁），可 見上訴人實係代表合夥團體即系爭沙宣景美店，就業務經營 事項對喬素美提出刑事告訴，僅因系爭沙宣景美店形式上登 記為被上訴人獨資經營，方改以被上訴人之名義續行告訴； 而上訴人既誤認倘欲主張系爭沙宣景美店之權利，即須以被 上訴人名義行之，益徵上訴人應係圖以代理被上訴人之方式 ，代表系爭沙宣景美店與喬素美成立系爭和解協議無疑。準 此，姑不論系爭和解協議究係成立在何人之間，上訴人於本 件訴訟既主張系爭和解債權應歸屬系爭沙宣景美店所有，被 上訴人亦非執行業務合夥人而無對外代表系爭沙宣景美店之 權限等語，揆之前揭規定，被上訴人自無權將合夥團體之債 權讓與上訴人。是上訴人陳以被上訴人業將系爭和解債權讓 與其，亦曾通知喬素美此節云云，無論是否屬實，均無從生 債權讓與之效力，其本此所為主張應認已非可取。 ⒊又觀之系爭讓渡書所載：「茲本人蔡國源（即被上訴人）今 起讓渡『沙宣剪燙造型名店』（即系爭沙宣景美店）給張文 良和李宗奭先生，今後有關經營由張、李君負責，並由李宗 奭負責變更辦理㈠負責人變更：張文良㈡暫停業1 年若疏失 辦妥產生法律或稅問題概與本人無關，由李君負責。讓渡人 ：蔡國源。2006.8.28 」之內容，及系爭委任書敘明：「茲 本人蔡國源於95年8 月28日已將沙宣造型名店讓渡給張文良 及李宗奭先生，沙宣之後之經營及相關法律事務由李宗奭代 理……」等語，固可悉被上訴人應有脫離系爭沙宣景美店， 不再參與經營或干涉相關法律事務之意。然考諸被上訴人僅 係系爭沙宣景美店之合夥人，並非獨資經營系爭沙宣景美店 ，亦未單獨所有系爭沙宣景美店之資產或設備，自無可能將 系爭沙宣景美店之營業概括讓與予他人；酌以上訴人復稱其 自己方為執行業務合夥人而有經營管理系爭沙宣景美店之權 限，被上訴人須聽從其指揮等語，則上訴人既主張被上訴人 並無經營管理系爭沙宣景美店之權，被上訴人焉有可能讓與 其所未享有之經營權予上訴人等情以觀，堪認被上訴人簽立 系爭讓渡書及委任書之真意，應係將其對系爭沙宣景美店之 股份轉讓與時為合夥人之上訴人與張文良，以退出此一經營 共同事業之合夥關係（民法第683 條規定參照），並委由上 訴人代為辦理營利事業之負責人變更登記，要無讓與何等特 定債權乃至系爭和解債權予上訴人與張文良之旨，至為灼然 。上訴人主張被上訴人簽立系爭讓渡書時，即將系爭和解債 權讓與予其云云，洵非足採。
⒋基上，依上訴人所為陳述及提出之證據，均無從使本院形成
其業已合法受讓取得系爭和解債權乙事之確切心證，上訴人 係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，即應受不利之認定 ，則上訴人主張被上訴人於1363號訴訟事件第二審程序中撤 回起訴，致損害上訴人之系爭和解債權，應負侵權行為損害 賠償責任云云，洵屬無據。
㈢第按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但 由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、 審判長依法選任者，不在此限。前項委任或選任，應於每審 級為之。但當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級 限制，並經公證者，不在此限，民事訴訟法第69條定有明文 。訴訟代理人係因當事人或其法定代理人之授權，而有代為 或代受訴訟行為之權限；而訴訟委任有如實體法上代理權之 授與，係屬單獨行為，且依法應以書面為之，以證明當事人 或其法定代理人確有授與訴訟代理權。又按為委任事務之處 理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者， 其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理 權之授與亦同；受任人之權限，依委任契約之訂定。未訂定 者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事 務而為特別委任。或就一切事務，而為概括委任；受任人受 概括委任者，得為委任人為一切行為。但為起訴行為，須有 特別之授權，此觀民法第第531 條、第532 條、第534 條第 5 款規定即明。所謂概括委任，係指委任人未具體列明委任 事項，而就一切事項為委任；因起訴行為對於委任人之權益 影響特別重大，且依法須以書狀為之（民事訴訟法第244 條 第1 項規定參照），故依上開規定，受任人須經委任人以書 面特別授權，始得為起訴之行為。上訴人固執前詞主張：被 上訴人委任其代理其對喬素美提起訴訟，且1363號訴訟事件 仍在上訴審理中，被上訴人自無權處分系爭和解債權，其竟 與喬素美和解而具狀撤回1363號訴訟事件之起訴，致上訴人 求償無門，即屬故意以背於善良風俗之方法，損害上訴人之 債權云云，並援引前開系爭讓渡書為據。然查： ⒈上訴人前於101 年10月30日，提出載有被上訴人簽名及蓋章 之委任狀，以被上訴人之訴訟代理人身分，向喬素美起訴請 求給付系爭和解債權及利息，經新北地院以1363號訴訟事件 為被上訴人勝訴之判決，喬素美不服提起上訴；上訴人於第 二審訴訟程序中，雖亦提出書寫被上訴人簽名及蓋章之委任 狀，惟自承該委任狀上之被上訴人簽名乃其自行書寫，嗣被 上訴人則於102 年4 月24日提出民事撤回起訴狀，陳明其並 無提起該件訴訟之意思而撤回起訴等情，業據本院依職權調 取1363號訴訟事件全卷查核無訛（見1363號一審卷第3 、10
至11頁，102 年度簡上字第61號卷第31、41、59至60頁；10 2 年度簡上字第61號卷下稱1363號二審卷）。細繹1363號訴 訟事件第二審委任狀與第一審委任狀上之被上訴人簽名，兩 者之筆順、結構、書寫風格核均甚為相似，足徵該第一審委 任狀所載被上訴人簽名實為上訴人自行簽立；佐以上訴人於 本院審理中自承：被上訴人確於1363號訴訟事件起訴時已出 境，其係根據被上訴人95年間書立之系爭讓渡書來起訴等語 （見本院卷第35頁），並有被上訴人入出境查詢紀錄存卷可 考（見本院卷第30頁），顯見上訴人係於被上訴人出境期間 ，自行於委任狀上簽署被上訴人之姓名並加蓋印章後，即代 為提起1363號訴訟事件無疑。
⒉惟1363號訴訟事件之第一審、第二審委任狀既為上訴人自行 簽立，顯無從憑以逕認被上訴人有何授與上訴人提起1363號 訴訟事件之訴訟代理權情事。次遍觀系爭讓渡書之內容，均 未見被上訴人有何委任上訴人以被上訴人名義起訴或授與訴 訟代理權之記載，上訴人執此主張被上訴人確有委任其提起 1363號訴訟事件云云，洵屬無據。至系爭委任書固載有「今 後有關沙宣之訴訟、檢察署、各級法院之偵查、審理委任由 李宗奭代理（本人交付印章一枚給李君全權委任李宗奭為訴 訟代理人（此印章不作其他用途）均作為原沙宣訴訟案用。 」等詞，然參諸被上訴人簽立系爭讓渡書及系爭委任書之真 意，既係宣示其欲退出合夥關係並不再為登記負責人（見前 ㈡、⒊所述），則系爭沙宣景美店往後之經營與法律事務本 應由上訴人或張文良自行處理，被上訴人無權亦無庸「委任 」上訴人「代理」；再考之上揭文詞末段明文書寫「作為原 沙宣訴訟案用」，佐以系爭讓渡書及委任書簽立前，上訴人 即改以被上訴人名義續行前開刑事案件之告訴，嗣經士林地 檢署檢察官於95年7 月24日為不起訴處分後，被上訴人旋於 同年8 月22日具狀聲請再議，士林地檢署乃於同年9 月5 日 ，將再議狀與案卷函送臺灣高等法院檢察署乙節，亦經本院 核閱前開刑事案件卷宗無誤（見偵查卷第344 至346 、350 至353 、364 頁），可知於被上訴人書立系爭委任書前，系 爭沙宣景美店與喬素美間尚涉有未終結之刑事案件爭議；復 衡酌系爭沙宣景美店對外乃登記為獨資組織，且斯時被上訴 人仍經登記為負責人，則於未辦理變更登記前，被上訴人誠 有遭認定為系爭沙宣景美店之法定代理人，而須以其名義續 行訴訟行為之虞。是綜核上情，可信系爭委任書所載前詞， 應係被上訴人慮及自己對外尚登記為系爭沙宣景美店之形式 上負責人，且系爭沙宣景美店當時仍有刑事案件涉訟中等情 ，故就系爭沙宣景美店業已繫屬涉訟之一切法律事務，概括
委任上訴人得於辦理負責人變更前，以被上訴人名義繼續處 理原訴訟之權限，及在此範圍內授與訴訟代理權，並未特別 授權或同意上訴人得於各該案件外，再以被上訴人名義自行 起訴，更遑論就該新訴授與上訴人代為及代受訴訟行為之訴 訟代理權。此外，上訴人復未提出其他證據，證明被上訴人 確有授權上訴人得起訴請求喬素美給付，或授與訴訟代理權 ，依民事訴訟法第277 條前段規定，自應受不利之認定。綜 上，揆諸前揭規定及說明，堪認上訴人未經被上訴人特別授 權為起訴行為，亦未經委任為訴訟代理人，即自行代理被上 訴人提起1363號訴訟事件，彰彰明甚。
⒊再被上訴人既為1363號訴訟事件之訴訟當事人，即有本於自 主意願，提起訴訟或撤回起訴之權利；此與被上訴人是否仍 為系爭和解債權之實質上權利人、有無處分系爭和解債權之 權利等實體上事項，係屬二事。考諸前開被上訴人於1363號 訴訟事件中所提民事撤回起訴狀之內容，可徵1363號訴訟事 件所以終結，乃上訴人未經被上訴人授權亦違反被上訴人之 意思即擅行起訴，則被上訴人於發見此情後具狀撤回起訴， 自屬合法有據，亦難認有何故意以背於善良風俗之方法加損 害於上訴人之情事。況撤回起訴僅係使該訴訟之繫屬消滅， 並非系爭和解債權在實體法上亦同歸消滅，則即令上訴人主 張其業已合法受讓取得系爭和解債權乙情為可採，仍不足認 對系爭和解債權造成何等侵害，故致上訴人受有損害。是上 訴人徒以前詞陳謂：被上訴人委任其代理其對喬素美提起訴 訟，無權處分系爭和解債權，惟其竟具狀撤回起訴，係故意 以背於善良風俗之方法損害上訴人之債權云云，殊乏所憑， 其依民法第184 條第1 項後段規定請求被上訴人賠償，即屬 不應准許。
五、從而，上訴人本於前揭原因事實，依民法第184 條第1 項後 段規定，請求被上訴人應給付上訴人34萬元，及自起訴狀日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算利息，為無理由，應予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院略有不同， 惟其結論則無二致，即應予維持，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊方法及所提證據，經本 院審酌後，認核與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以 論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿
法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
書記官 詹淳涵