臺北高等行政法院判決
102年度訴字第992號
103年2月13日辯論終結
原 告 趙文蔚即趙文蔚建築師事務所
訴訟代理人 林智群 律師
被 告 臺灣電力股份有限公司林口發電廠
代 表 人 邱泰川
訴訟代理人 陳泰源 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國102 年3 月29日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告參與被告辦理之「廠區建築物安全鑑定及補領使用執 照申辦」採購案（下稱系爭採購案）並為得標廠商，民國（ 下同）91年12月12日與被告簽訂廠區建築物安全鑑定及補領 使用執照申辦契約（下稱系爭契約），因不服被告於101 年 6 月7 日以D 林口字第10105002031 號函（下稱原處分）通 知擬依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告刊登政 府採購公報，提出異議，復不服被告102 年1 月23日林口字 第1028008234號函駁回異議之處理結果（下稱異議處理結果 ），續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴， 遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠被告於70年代申請建造執照時，怠於依主管機關指示辦理 消防會勘，迄至92年仍未通過，導致原告申請使用執照兩 次均遭駁回，被告為解決建造執照問題，遂於92年12月22 日停止兩造間系爭契約，惟被告自92年底至95年止仍無法 解決建造執照問題（甚至迄至102 年止仍未解決此一問題 ），致使原告無從執行系爭契約內容（後續申請使用執照 事宜），系爭契約無法履行，係可歸責於被告，非可歸責 原告：
⒈兩造於91年12月12日簽訂系爭契約，委辦內容為：針對 被告廠區房屋45棟及雜項工作物6 件（以下統稱系爭建 物）進行：⑴安全結構鑑定；⑵安全鑑定書簽證；⑶現 場測量調查及拍照；⑷申辦圖說繪製；⑸使用執照申領 圖說彙整；⑹核准圖說副本及光碟製作；⑺其他為完成
本案主管機關要求辦理之文件及所有程序。最終目的為 取得主管機關核發之使用執照（詳系爭契約第1 條㈡約 定）。
⒉不料，原告分別於92年7 月15日及同年8 月19日檢附相 關資料，向主管機關（台北縣政府，現為新北市政府， 下同）申請使用執照，均遭駁回，新北市政府判定系爭 建物須依建築法第24條請領建造執照後才能申請使用執 照。可見系爭建物無法取得使用執照，非可歸責於原告 ，且在取得使用執照前，被告必須先申請建造執照，原 告才能接續處理使用執照請領事宜。
⒊嗣後被告亦為此發函請求主管機關同意依原補領之建造 執照續辦申領使用執照，此由被告92年12月22日D 林口 00000000Y 號函所載「主旨：本廠舊有建築物懇請鈞府 同意依原補領之建造執照續辦申領使用執照。」「說明 ：一、本廠舊有建築物原於74年補領有台灣省住宅及都 市發展局核發之……建造執照在案。二、本案亦已於76 年8 月3 日提出使用執照申請書，因部分資料不全由住 都局以76住都管字第34123 號書函要求修正改善在案。 三、本案建築物由於興建年代久遠，資料補全不易，惟 為符合法令規定仍懇請鈞府同意依原補領之建造執照續 辦申領使用執照。四、本案由於時隔多年建築物承造人 原即覓尋不著，敬請同意建造執照得依內政部台（75） 內營字第38770 號函辦理，免由營造業簽章。」可資證 明。
⒋被告鑑於主管機關尚未同意依原補領之建造執照續辦申 領使用執照，原告無法履行系爭契約內容（申領使用執 照事宜），遂於92年12月22日發函原告，依系爭契約第 21條第3 項㈠規定暫停系爭契約之履行。至此，兩造間 系爭契約產生停止效力。
⒌主管機關於93年4 月26日以北府工施字第0930329846號 函通知被告，系爭建物於76年間申請建造執照程序尚未 完成，該函說明三載以「依貴廠表示本建照工程於76年 8 月7 日經前台灣省政府住宅及都市發展局審查後於76 年8 月7 日76住都管字第34123 號函復申請人依規定辦 理修正改善變更設計後再行申請。復於80年2 月21日再 次申請使用執照（依80年3 月1 日80住都管字第11895 號函）惟並未函復結果」，足以證明：⑴被告於76年間 尚未完成建造執照，並於80年申領使用執照遭駁回；⑵ 被告對上開情事知之甚詳（按被告既知上開情事，則公 開招標時即應將建造執照辦理事宜一併納入，並於簽約
時一併寫入系爭契約，被告既未為之，應自行處理建造 執照申請事宜，至於原告受委任範圍僅有申請使用執照 部分）。
⒍內政部營建署就被告系爭建物申請建造執照乙事，以93 年5 月3 日營署管字第0930029463號函行文主管機關， 其說明二載以「本件係前台灣省政府住宅及都市發展局 所核發74建林字第044 號建造執照補照案，經查閱該局 所留存之資料，該局80年3 月1 日80住都管字第11895 號書函內容大致為：依建築法第72條規定，通知台北縣 警察局消防大隊及起造人訂期會勘事宜。如當時會勘檢 查通過者，申請人（即被告，下同）即應持憑消防主管 機關發給之檢查合格證明，據以向主管建築機關依規定 續予審查等後續作業」、說明五載以「綜上所述，本件 補照案係前台灣省政府住宅及都市發展局於80年間函請 消防單位等辦理會勘，申請人因故並未依規辦妥相關手 續，遲至93年間始再次提出……惠請貴府本於現行主管 建築機關權責，參考前台灣省政府住宅及都市發展局之 審查內容，依建管法令逕行核處。」據此可證明：被告 於76年就系爭建物申請建造執照，迄至80年間仍怠於依 主管機關指示辦理消防會勘，迄至93年間尚未依規定完 成建造執照申領程序。
⒎嗣後被告於93年5 月6 日、同年5 月14日函轉上開新北 市政府及內政部營建署函文，請求原告表示意見。原告 於93年6 月11日函覆，建議被告應依原領之（74）建林 字第044 號建造執照續辦，另被告系爭建物若干業已拆 除部分，應另案辦理拆除執照後再依原領之（74）建林 字第044 號建造執照辦理變更設計程序，並通知被告就 新增工作項目應辦理契約內容修正。
⒏惟被告審酌後僅同意就系爭契約（申領使用執照部分） 依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給費用 ，並增給7 天工作期限，有被告93年9 月2 日D 林口字 第09309060091號函在卷可稽。原告於93年9 月7 日回 函同意辦理（仍僅辦理申領使用執照部分）。被告於原 告前開回函簽辦記載「擬於舊有建造執照內容變更完成 後通知續辦申領使用執照」，並經被告機關內部簽呈一 致同意，由此可以證明：被告決定自行辦理系爭建物建 造執照，辦理完畢後再通知原告續辦申領使用執照。 ⒐其後被告就申領建造執照事宜與各主管機關於94年9 月 14日召開「被告機關系爭建物申請續辦建造執照變更設 計後依建管法令辦理使用執照專案輔導會議」，內政部
營建署於會議中表示：「本案經查閱前省府住都局所留 存資料，係為補照案件，至76年間，可能係台電公司本 身原因中斷續辦」，農業局亦表示：「本建造工程基地 為山坡地範圍，目前尚未解編，現行法令仍依水保法辦 理」，另消防局表示：「……本案現況因涉及消防設備 變更，法令適用需再確認」，環保局則表示：「台電林 口廠已取得空污操作許可及廢（污）水排放許可其建築 物原96件，因故拆除剩餘64件請台電檢視其變更部分若 涉及製程設施、排水量等變更則與本局核發之空污、水 污許可內容不符者，則請依規定辦理各項許可變更事宜 」，會議結論則為：請被告整理相關圖說（如：核准前 與現況配置圖與說明）。包括建築物、雜項工作物原96 件，因故部分陸續拆除至64件之清冊，及當時未能續辦 原因送府憑辦（結論第1 點）、其處理程序並未終結， 因已涉及樓地板面積、棟數、建築面積等變動，依建築 法第39條，應辦理變更設計（結論第3 點）。可見被告 就系爭建物要取得建造執照，尚有諸多法律問題尚待解 決。
⒑嗣新北市政府以94年12月9 日北府工施字第0940844558 號函轉其各局室回應被告補充事項，其中農業局表示本 建照無水土保持計畫相關資料，消防局意見略以，被告 須重新辦理建築物消防安全設備變更設計。被告此時已 經萌生退意，於該函文上批註內部簽呈，其3 點載以「 本廠原無水保計劃，如需辦理耗資甚大……本案已不適 再續辦，擬另陳同意辦理解約手續」，並經被告各相關 主管及廠長沈運生同意。之後原告於95年2 月27日就建 築物安全鑑定申請書表格用印乙事發函予被告，被告於 該函文上批註：「本案正陳請總處同意終止契約中，尚 未奉核，擬函復承商有關本案之各項作業暫緩辦理，本 函於發文後歸檔。」被告旋於95年3 月9 日及95年6 月 7 日發函文要求原告暫緩辦理，其理由分別為「水保計 畫尚待確認辦理方式」、「本廠山坡地範圍是否解編尚 未確定」
⒒綜合上開函文往來歷程，可以證明：被告迄至95年止（ 距離兩造簽訂契約業已有4 年之久）尚無法取得建造執 照，導致原告無法進行系爭契約內容，被告至此已經無 意再續為辦理，故被告一方面向總處陳請同意終止系爭 契約，一方面則屢次發函敦請原告暫緩辦理。另觀諸被 告自94年底之後即未再進行取得建造執照相關程序迄今 ，可見本件係因被告無法解決建造執照問題致使原告無
從執行系爭契約內容（後續申請使用執照事宜），被告 自不得將之歸責於原告。
㈡系爭契約業已終止：
⒈依系爭契約第1 條㈡第5 點a.約定，被告需提供申請使 用執照所需相關文件，可見原告履行系爭契約，需要被 告密切配合，為避免系爭契約之履行因特殊情況而延宕 ，系爭契約第21條第3 項約定，契約工作進行中，被告 於必要時得暫停契約所餘全部或部分服務工作，惟暫停 期間以累計不超過2 年為原則，期滿時視需要得再予延 長。又依系爭契約第1 條㈡第8 點約定，本件工期僅90 日曆天，足見原告於系爭契約裡提供之勞務工作量不大 ，且甚單純，若被告全力配合，原告最遲可在1 年內（ 92年12月12日前）完工。惟被告於92年12月22日依系爭 契約第21條第3 項㈠規定暫停系爭契約之履行，至此， 兩造間契約產生停止效力。被告既於92年12月22日暫停 系爭契約，又未於94年12月22日（系爭契約停止屆滿2 年之日）前發函原告表示希望延長暫停期間之意思，亦 未與原告就延長系爭契約期間乙事達成協議，依系爭契 約第21條第3 項㈠規定，系爭契約自然屆期終止，無須 兩造另行合意終止，亦無被告不同意終止系爭契約之問 題。
⒉系爭契約因被告因素而終止，已如前述，而96年3 月2 日協商會議結論又將是否繼續辦理之決定權交給原告， 則原告96年4 月18日（96）趙建師字第960418號函，既 然回覆表示不願意續辦（調整後服務內容），被告豈可 強迫原告另訂新約？又豈可僅因原告不願意另訂新約續 辦調整後服務內容，便將原告刊登於採購公報？依私法 自治原則，原告有權利決定是否與被告簽訂契約與契約 內容。退萬步言，縱認系爭契約尚未終止，惟被告既然 將是否繼續辦理之決定權交給原告，則被告於96年3 月 2 日業已表達不反對終止契約之意思，原告於96年4 月 18日亦發函表示終止契約的意思，兩造已就終止系爭契 約達意思合致，原告並不構成政府採購法第101 條第1 項第12款之要件，被告自不得將原告刊登於政府採購公 報。
㈢系爭契約賦予原告之工作期間僅90日曆天，原告在被告無 任何延宕之情況下，最遲可於1 年內完成相關工作，卻因 被告之因素，致使原告無法履行契約超過3 年之久（自92 年12月22日起至96年初），並導致系爭契約終止，復致使 原告於系爭契約暫停3 年後需重新準備相關文件，甚至必
須抽換整份申請文件或圖說。被告怠於配合履行協力義務 提供相關文件，大幅增加原告之施作成本。此外，被告暫 停系爭契約3 年後，又突以被告96年1 月10日D 林口字第 09601000331 號函提出減縮系爭契約委辦服務範圍之要求 ，委辦服務內容總計減少房屋36棟（佔系爭契約原服務內 容之56% ），申辦面積減少17,817平方公尺（佔系爭契約 原服務內容之39% ），此等大幅變動之服務內容，業已達 情事變更之程度，原告根本不可能再有意願與被告另訂新 約並履行調整後之服務內容。即便系爭契約未生終止效力 ，契約服務內容變動如此巨大，亦有另訂新約之必要。 ㈣原告係依96年3 月2 日協商會議結論辦理，被告不應認定 原告嚴重延誤履約期限而有政府採購法第101 條第1 項第 12款之情形：
⒈系爭契約第1 條第2 項第5 款、第8 款規定，被告應提 供建築線指示書圖，建築物完工證明文件或稅籍證明， 需被告辦理之部分，其辦理期間不計工期。然被告自95 年12月25日通知原告復工繼續履約以來，並未依契約自 行辦理並提供建築線指示書圖予原告據以續辦。次按系 爭契約第21條第1 項規定，系爭契約內容之變更或修正 ，須經雙方書面同意後為之。惟被告不僅未辦理契約內 容之變更或修正，亦未經雙方書面同意後為之，致原告 無所憑藉據以繼續履約。
⒉再按契約執行發生爭議時，雙方應以誠意協商，以解決 爭議問題，為系爭契約第23條之約定。被告不僅未以誠 意協商，反而否定雙方合意終止契約之會議結論，無端 發函向原告表示終止契約，並認定原告嚴重延誤履約期 限，且不理會原告提出之異議，不依規定通知原告異議 處理結果，不遵循相關政府採購法程序，逕自將原告依 政府採購法第102 條規定刊登採購公報拒絕往來廠商， 同時並沒收原告之履約及差額保證金，被告此舉不僅與 事實不符且嚴重違反誠信。
⒊被告明知在其未申領建照執照完畢前，原告無法申領使 用執照，且被告自94年底即停止一切申領建造執照程序 ，確認無法取得系爭建物建造執照，卻頻頻要求原告繼 續辦理、加速辦理，甚至重新掛件，嗣後被告對自己應 盡之協力義務（取得建造執照）避而不談，而於101 年 6 月7 日發函將本件無法取得使用執照之原因歸咎於原 告，並指責原告未盡心辦理導致無進展，已嚴重違反契 約規定。
㈤又公共工程及勞務為避免圍標、綁標，就發包之工程或勞
務項目及施作範圍均應採最嚴格解釋，不應任意將其他明 顯與系爭契約無關之勞務，認定為已發包勞務之一部分， 或任意辦理追加。系爭契約名稱為「廠區建築物安全鑑定 及補領使用執照申辦」，並未涉及「系爭建物建造執照之 變更設計」，服務範圍亦未包括「建造執照申領事宜」， 被告主張建造執照變更設計亦屬系爭契約服務範圍，並引 用系爭契約第1 條第2 項第7 款，主張原告就主管機關要 求之事項均需負責辦理云云，顯然與事實不符。復就被告 於原告93年9 月7 日（93）趙建師字第930907號函上記載 「擬於舊有建造執照內容變更完成後通知續辦申領使用執 照」，可證被告決定自行辦理系爭建物建造執照，辦理完 畢後再通知原告續辦申領使用執照，甚為明確。 ㈥此外，被告早於95年間即有終止契約之意，卻遲未告知原 告系爭建物建造執照變更設計尚未完成、無法完成、被告 打算終止契約等情事，甚至刻意隱瞞其無法履行協力義務 。且被告於96年1 月10日發函予原告，亦僅要求調整系爭 契約工作內容，誤導原告以為被告已處理好系爭建物建照 變更設計，原告是基於上開遭被告隱瞞、誤導之認識，才 會發出102 年1 月23日（102 ）趙建師字第1020123 號函 ，表示本案可迅速取得使用執照，而該函適足以證明原告 自始至終均不知悉被告無法履行協力義務（系爭建物建照 變更設計）乙事，自無法先行催告。基此，本件實應考量 被告未履行協力義務、無意願續辦及刻意隱瞞誤導原告等 情，而非僅回歸原告最初主張之終止契約事由及拒絕履約 事由之合法性。另本件被告於通知將原告列為拒絕往來廠 商之原處分中，並未明載係依政府採購法第101 條何款規 定，其將原告列為拒絕往來廠商，亦有不明確情形。為此 ，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議 處理結果及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠關於74建林字第044 號建造執照（下稱系爭建照）之變更 設計，確實係屬本件工程範圍，且經雙方合意變更工作範 圍及期限：
原告92年12月25日（92）趙建師字第921225號函清楚記載 「本案如依原建造執照續辦申領使用執照，按程序應先辦 理原補領之74建林字第044 號建造執照之變更設計，且亦 將改變本案服務契約之原定工作範圍與期限；產生服務費 用與工期之增加。」而除前揭系爭建照之變更設計外，當 時並無其他改變原定工作範圍與期限之事項，故當時雙方 合意之變更工作範圍與期限，當然係指系爭建照之變更設
計。次查，被告93年9 月2 日D 林口字第09309060091 號 函明確陳述系爭建照補照問題，原告以93年9 月7 日（93 ）趙建師字第930907號函同意變更上開工作範圍及工作期 限，是有關系爭建照之變更設計，顯然經過雙方確認，是 屬於本件工程之範圍。
㈡系爭契約第1 條㈡8 、工作期限及進度⑵明定「……主管 機關退件後乙方須於退件次日起20日內重新掛件……」， 雖經被告多次要求原告重新掛件，均未獲善意回應，亦拒 不說明不重新掛件之理由，原告顯然違約。原告不斷於訴 訟中以本件無法實際進行，掛件並無實益，實令人不解， 蓋由上開契約約定可知，重新掛件乃原告之義務，絕非原 告可以自行決定是否掛件。
㈢原告於96年4 月18日發函表示終止契約並無理由，系爭契 約不因此而終止，被告後續多次催告原告履約，原告拒絕 施作，被告因而終止系爭契約，應屬合法有據： ⒈原告自認系爭契約並未賦予其終止契約之權利，且系爭 契約亦非保險契約，並無2 年停止效力，導致契約終止 問題。況依民法第507 條有關承攬之規定，縱使被告有 協力義務，亦須先經催告後，方得解除契約。本件自始 至終，原告從未催告被告提供協力義務，遑論原告係以 面積減少過鉅為終止契約之原因，與協力義務根本無關 。因此，原告以96年4 月18日（96）趙建師字第960418 號函終止系爭契約並無理由，系爭契約也不因而終止。 ⒉按被告於必要時得通知原告變更原約定之工作範圍或期 限，於雙方協議費用或工期期間，原告仍應依約進行委 辦工作；若原告違約或不能按期完成工作時，被告得催 告後終止契約，為系爭契約第9 條、第21條第5 項所明 定。原告雖於96年2 月5 日發函表示終止契約，惟96年 3 月2 日協商會議結果仍以繼續辦理為原則。嗣原告再 度於96年4 月18日發函表示不續辦本件，並請被告儘速 辦理終止契約事宜。被告除多次發函催告原告履約外， 更於101 年3 月30日及101 年5 月16日連發2 函，表示 如無法繼續辦理時，請說明理由並提出相關文件佐證。 然原告不但拒絕履約，更是完全置之不理。迫於無奈， 被告僅得於101 年6 月7 日發函依照系爭契約第21條第 5 項規定終止契約。因此，本件係因原告單方面違反契 約約定、拒絕履約，被告終止契約，於法有據。 ⒊本案既係因原告無故主張終止系爭契約且拒絕進場施作 ，經被告催告後仍未改善，被告始終止系爭契約，當屬 可歸責於原告之事由。至於系爭建造執照之變更設計根
本不是本件契約終止之原因，無討論之必要，況系爭建 造執照之變更設計本屬原告工作範圍。
㈣原告如主張本件無法繼續完成，應依法負舉證之責： ⒈原告不斷表示本案件無法進行，卻又於履約爭議調解時 發函告知本件「應可迅速完成本案建築執照之申請」， 顯然言行不一。再者，本件最主要兩大問題水土保持及 建造辦理變更設計，部分早已解決。查水土保持為本件 最大之問題，如果相關土地屬於法定山坡地，則依法必 須進行相關水土保持工作。然新北市政府早已於95年6 月7 日即函告被告相關土地非屬法定山坡地範圍內，故 本件水土保持早已解決，並不存在因水土保持問題致本 件無法繼續完成之問題。
⒉至於原告所陳稱之消防部分，只要以建造執照辦理變更 設計程序即可處理，且此部分如前所述本屬原告應施作 之範圍。嗣後因原告拒絕繼續履約，導致建造執照辦理 變更設計部分無法繼續進行。若原告仍然故我主張本件 已經無法施作，應依法負舉證責任。
㈤系爭契約第1 條第2 項第7 款明定，所有主管機關要求之 文件及程序，原告均有辦理之義務，即使是未明列於契約 第1 條內之工作內容，只要是主管機關要求，均視為原告 專業領域已了解之事項，故原告就此節本即有辦理之義務 。而原告除早已請求將系爭建照變更設計等列入契約外， 依照上開條文約定亦有完成主管機關要求之程序及文件之 義務，惟原告卻認為辦理系爭建照變更設計等事宜屬被告 應獨自履行之義務，而將所有責任歸咎於被告，完全罔顧 雙方約定及契約義務，顯然於法於約不合。為此，求為判 決：駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節以及兩造均為終止系爭契約之意思 表示，為兩造所不爭執，並有系爭採購案投標須知（申訴審 議卷第99～102 頁）、系爭契約暨補領使用執照申請建物一 覽表（申訴審議卷第54～67頁）、原處分（原處分卷第83～ 84頁）、異議處理結果及申訴審議判斷等件在卷可稽，其事 實堪予認定。是本件之主要爭執在於：系爭建照之變更設計 申辦是否屬原告依約應辦理之事項？被告終止系爭契約是否 合法？被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，以原 處分通知原告將刊登政府採購公報，於法有無違誤？五、本院判斷如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或
終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明 文。又系爭契約第1 條㈡、8 、⑴明定：「本案工作期限 為90日曆天（自甲方《按即被告》通知開工之日起至甲方 取得主管機關核發之使用執照之日止），需甲方辦理之部 分，甲方辦理期間不計工期。」、第21條第5 款規定：「 乙方（按即原告）違約時，或有不能按期完成工作之虞時 ，甲方得定期催告乙方依約履行，乙方如未能於上述期限 內依約改善時，甲方得終止本契約全部或部分。」 ㈡查被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報，雖僅載以 「依政府採購法第101 條至第103 條規定辦理」（原處分 說明五參看），而未明確記載原告究有政府採購法第101 條第1 項所定何款情事，惟原處分說明四、五既已載明「 本廠曾多次函請說明如無法繼續辦理之理由並提出相關文 件佐證，迄今仍未獲得貴事務所提供充分之理由及相關文 件佐證；表示貴事務所未盡心辦理導致無進展，已嚴重違 反契約規定及建築師應盡之義務」、「依契約第21條第5 款規定正式終止本契約……」等語，而系爭契約第21條第 5 款又係因可歸責於廠商而終止契約之規定，且被告於本 院準備程序時亦自陳本件係因被告多次催告原告繼續履約 ，均遭原告發函拒絕，被告乃依前揭系爭契約條文終止契 約，並依政府採購法第101 條第1 項第12款規定而為原處 分（本院卷第162 頁），可見被告係以原告有政府採購法 第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除 或終止契約者」情事，據以作成原處分，尚無原告所指不 明確之情，合先敘明。
㈢次查，系爭契約名稱為「廠區建築物安全鑑定及補領使用 執照申辦契約」，其第1 條為關於原告應提供服務範圍之 約定，該條明定「㈠工作範圍：⒈廠區房屋共45棟，總樓 地板面積共43003.602 平方公尺。⒉廠區雜項工作物共6 件，面積共510.78平方公尺。㈡工作內容：⒈結構安全鑑 定……⒉建築師安全鑑定書簽證……⒊現場測量調查及拍 照……⒋申辦圖說繪製……⒌使用執照申領圖說彙整…… ⒍核准圖說副本及光碟製作……⒎其為完成本案，主管機 關要求辦理之文件及其所有程序，雖未明列於上述項目內 ，均視為乙方專業領域內已了解之事項，乙方均需負責辦 理……」（本院卷第17～18頁）。依上開約定可知，原告 應提供之給付內容僅有系爭建物之安全鑑定以及補領使用 執照之申辦，並未包括系爭建物原領建築執照（即系爭建 照）變更設計申辦。而關於系爭建物安全鑑定部分，原告 已施作完成，建物安全鑑定的目的是為供申領使用執照，
安全鑑定報告須提供被告用印、審查，再送建築主管機關 申領使用執照等情，已據原告陳明在卷（本院卷第192 頁 ），且原告曾以92年4 月25日（92）趙建師字第920425號 函檢送「廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦」申請 書表格予被告請求用印，經被告用印後以92年5 月13日D 林口00000000Y 號函檢還，亦有上開函文在卷可考（原處 分卷第9 、10頁）。惟原告於92年7 月15日及同年8 月19 日所提使用執照申請，均經主管機關以「請依建築法第24 條規定請領建築執照」為由予以退件（原處分卷第13、14 頁），參以被告92年12月22日D 林口字第92120073Y 號函 行文主管機關請求同意依原補領之系爭建照續辦申領使用 執照時，業已表明「一、本廠舊有建築物原於74年補領有 台灣省住宅及都市發展局核發之74建林字第044 號建造執 照在案。二、本案亦已於76年8 月3 日提出使用執照申請 書，因部分資料不全由住都局以76住都管字第34123 號書 函要求修正改善在案。三、本案建築物由於興建年代久遠 ，資料補全不易，惟為符合法令規定仍懇請鈞府同意依原 補領之建造執照續辦申領使用執照。……」（原處分卷第 17頁），主管機關並以93年4 月26日北府工施字第093032 9846號函復略以「……三、依貴廠表示本建照工程於76年 8 月7 日經前台灣省住宅及都市發展局審查後於76年8 月 7 日76住都管字第34123 號函復申請人依規定辦理修正改 善變更設計後再行申請。復於80年2 月21日再次申請使照 （依80年3 月1 日80住都管字第11895 號函）惟並未函復 結果」（原處分卷第24頁），可知系爭建物使用執照申辦 未能獲准，係因尚未依規定辦理系爭建照變更設計之故， 蓋必須先行辦理系爭建照之變更設計，始得為使用執照之 申辦。換言之，倘系爭建照變更設計未申辦完成，或主管 機關未同意依原補領之系爭建照續辦申領使用執照，系爭 建物使用執照之申辦即無從進行。
㈣被告雖稱兩造已合意變更系爭契約工作範圍與期限，變更 後，系爭建照之變更設計亦屬原告依約應辦理之事項云云 。惟被告上開所陳，已為原告否認，且觀諸被告所指兩造 合意變更系爭契約工作範圍與期限之函文即原告92年12月 25日（92）趙建師字第921225號函（下稱92年12月25日函 ）、93年9 月7 日（93）趙建師字第930907號函（下稱93 年9 月7 日函）以及被告93年9 月2 日D 林口字第093090 60091 號函（下稱93年9 月2 日函），前者即原告92年12 月25日函記載略以「……二、本案如依原建造執照續辦申 領使用執照，按程序應先辦理原補領之74建林字第044 號
建造執照之變更設計。且亦將改變本案服務契約之原定工 作範圍與期限；產生服務費用與工期之增加。三、敬請貴 廠於本案尚未確定辦理方式前，暫停計算工期；辦理方式 確定後，並依本案服務契約第9 條工作變更……事項辦理 ，敬請查照惠復」（原處分卷第19頁），被告就此僅以93 年1 月20日D 林口字第00000000000 函回復「於本案確定 辦理方式前暫停計算工期」（原處分卷第20頁），並未論 及系爭契約工作範圍與期限變更事宜。後二者（被告93年 9 月2 日函、原告93年9 月7 日函）則係因被告將內政部 營建署關於本件申領使用執照案意見轉知原告，原告爰以 93年6 月11日（93）趙建師字第930611號函（原處分卷第 30～32頁）通知被告，經其洽臺北縣政府確定本案辦理程 序係依被告原領之系爭建照續辦（見該函說明二記載）， 惟經其核對系爭建照內容，現況有部分建築物已拆除，應 另案辦理拆除執照後，再依原領系爭建照辦理變更設計程 序（見該函說明三、(A) 、(B) 記載），另有部分建築物 現況仍存在，但非屬契約原列工作範圍，申請補列，應依 系爭建照辦理變更設計後，再行辦理建物安全鑑定及補領 使用執照（見該函說明三、(C) 記載），並表示就新增工 作項目應辦理契約內容修正，請被告依系爭契約第9 條規 定辦理（見該函說明四記載），被告遂以93年9 月2 日函 復「本案增加部分之費用於結算付款時依主管機關核准總 樓地板面積之增加量按比例增給，工作期限增給7 天」（ 原處分卷第33頁），原告再以93年9 月7 日函表示「本事 務所同意依貴廠來函說明內容變更工作範圍及工作期限」 （原處分卷第34頁）。是上開函文內容既未明確表示系爭 建照之變更設計係屬原告新增工作項目，且被告93年9 月 2 日函就原告增加之工作項目費用係依樓地板面積之增加 量按比例增給，與系爭契約第6 條關於無法辦理補照之 建物，相關費用按其樓地板面積所佔比例自總價中扣除之 規定，亦係採同一方式計算，並參以被告於原告93年9 月 7 日函上簽辦「擬於舊有建造執照內容變更完成後通知續 辦申領使用執照」之意見，業經被告內部簽核奉准一致同 意在案（原處分卷第34頁），則原告主張被告僅同意就系 爭契約申領使用執照新增項目部分，依主管機關核准總樓 地板面積之增加量按比例增給費用，並增給7 天工作期限 ，雙方係在上開範圍內同意變更系爭契約工作範圍與期限 ，並未及於被告原補領之系爭建照設計變更，即非無據， 應堪採信。被告徒執前揭函文，並以系爭契約第1 條㈡、 ⒎明定「為完成本案，主管機關要求辦理之文件及其所有
程序，雖未明列於上述項目內，均視為乙方專業領域已了 解之事項，乙方均需負責辦理」，據此主張原告就系爭建 照之變更設計有辦理之義務云云，顯與前揭函文客觀文義 之記載不符，且誤解系爭契約第1 條㈡、⒎規定之真意， 自不足採。至被告所引原告102 年1 月23日（102 ）趙建 師字第1020123 號函雖載稱「依敝事務所評估，本案主要 工作內容大致就緒，理應可迅速完成本案建築執照之申請 而取得使用執照」等語（本院卷第280 頁），惟該函係原 告於工程會辦理本件申訴審議時所提，其目的在求兩造最 佳解決爭議方案，避免無謂爭訟，此觀該函說明四後段之 記載即明，被告據此主張系爭建照變更設計亦屬原告工作 範圍云云，亦無足採。
㈤本件原告依約應提供之給付內容既僅有系爭建物之安全鑑 定以及補領使用執照之申辦，並未包括辦理系爭建照之變 更設計，而系爭建照變更設計之申辦完成，又為系爭建物 使用執照申辦之前提，否則系爭建物使用執照之申辦即無 從進行，則被告自有先作為之義務，亦即被告負有先完成 系爭建照變更設計申辦之義務，俾原告得以為後續使用執 照之申辦，倘被告未先為上開作為義務，致原告無從履行 前揭所負之契約義務，原告即無遲延責任可言，更遑論本
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