最高法院民事判決 一○三年度台上字第三三一號
上 訴 人 林侯美玉
林 應 興
林 仲 顯
楊林彩蓮
林 伯 捌
林 政 良
顏 敏 卿
李 茸
林洪麗華
林 惠 芬
林 嘉 珍
共 同
訴訟代理人 陳 忠 雨律師
被 上訴 人 施 清 河
訴訟代理人 黃勃叡律師
被 上訴 人 謝 滿 足
周 政 達
周 芳 慧
周 芳 蕾
周 芳 儀
共 同
訴訟代理人 陳 益 軒律師
被 上訴 人 林 仲 助
訴訟代理人 吳 瑞 堯律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國一○一年
六月二十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○一年
度重上更㈠字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件上訴人之被承當訴訟人林長慶祭祀公業（下稱林長慶公業）主張：坐落彰化縣北斗鎮○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）為林長慶公業所有，被上訴人無合法占用系爭土地權源，其中被上訴人施清河所有之鐵架造建築物（下稱Ａ建物）占用如第一審判決附圖（下稱附圖）Ａ所示面積四九．六九平方公尺部分，被上訴人謝滿足以次五人（下稱謝滿足等五人）公同共有之磚造建築物（下稱Ｇ建物）占用如附圖Ｇ所示面積四六．一七平方公尺部分，被上訴人林仲助所有之磚造建築物（下稱Ｅ建物）占用
如附圖Ｅ所示面積一二九．八二平方公尺部分。系爭土地嗣經法院拍賣，由上訴人林侯美玉以次六人拍定，並分別移轉部分應有部分予上訴人顏敏卿以次五人等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人分別將其等上述房屋拆除，返還土地予上訴人之判決（第一審判決林長慶公業勝訴，被上訴人提起上訴後，系爭土地移轉登記為上訴人所有，經原審更審前裁定准由上訴人承當訴訟）。
被上訴人則以：林長慶公業派下員就系爭土地成立分管約定，伊所有建物分別輾轉向分管土地之派下員購買或受贈取得，且繳納該土地地價稅，均有權使用系爭土地，上訴人以損害伊之利益為目的，提起本件訴訟，屬權利濫用之行為等語，資為抗辯。原審將第一審所為命被上訴人拆屋還地之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人主張系爭土地原為林長慶公業所有，其上Ａ建物屬施清河所有，Ｅ建物屬林仲助所有，Ｇ建物屬謝滿足等五人公同共有等事實，為被上訴人所不爭。系爭土地上除林長慶公業之公廳外，包括被上訴人所有建物計十八棟，該土地上建物已有百年以上歷史，除被上訴人外，現分別由林長慶公業各房子孫使用，謝滿足等五人之被繼承人周再書之父周坤生於民國三十八年間即向公業派下員林仲銓購買Ｇ建物，周再書復於七十年間與林仲銓訂立基地買賣契約書，並經彰化縣北斗鎮公所監證後辦理房屋稅納稅義務人名義變更；施清河於五十二年間經台灣台中地方法院彰化公證分處公證向訴外人包萬慶購買Ａ建物，由林長慶公業派下員林仲綿、林仲謀為見證人，且與林仲綿訂立房屋建地租借契約書，林長慶公業長久以來對使用系爭土地上建物之派下員（包括林仲助）及非派下員之施清河、周坤生、周再書、謝滿足等五人，並未請求拆除建物或遷讓，且系爭土地上占有人經林長慶公業要求繳納地價稅而無約定返還，上訴人未予爭執，該公業各房派下就系爭土地自已有分管約定或同意由占用人支付地價稅後使用土地。林長慶公業係由該公業派下員之十六世祖先林德盆所設立，林德盆育有九子，其後四房、七房、八房及九房因無男性子嗣而倒房，派下現員為其餘五房之男性繼承人。兩造對於系爭房屋為十七世或十八世之派下員所興建並不爭執，且林長慶公業派下員至十八世有林仁和等十四人，其中林慶賢亦擔任管理人，就各房建屋環繞公廳居住占有使用土地現況等情形，應可推知當時各房派下員間對於系爭土地之使用，有默示成立分管契約之意思。林長慶公業派下員就系爭土地既已約定分管，同意派下員（公同共有人）就分管部分土地興建房屋使用、收益，或該興建之房屋業經公同共有人同意或事後未為反對之表示，則於林長慶公業出售系爭土地時，該房屋與系爭土地間應推定有租賃關係之適用。林仲助原為系爭土地共有人，且係占用土地之建
物之事實上處分權人，與系爭土地間自應推定有租賃關係。至施清河、謝滿足等五人雖非系爭土地共有人〔共有人應為其前手林重綿（要屬林仲綿之誤載，下同）、林仲銓〕，亦非系爭房屋所有權人，而僅為事實上處分權人，然於系爭土地出賣時，基於同一理由，土地及房屋原同屬林重綿或林仲銓一人所有，施清河、謝滿足等五人有處分權之房屋，與系爭土地間亦應推定有租賃關係。被上訴人抗辯基於分管契約，依民法第四百二十五條之一規定，有權占用系爭土地，尚屬可信。從而上訴人依無權占有之法律關係，請求被上訴人分別拆除系爭房屋並返還土地，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查觀之彰化縣地方稅務局北斗分局九十九年六月十一日函附房屋稅籍證明書共九紙分別記載：彰化縣ＯＯ鎮ＯＯ路一段一六一、一六三、一六七、一六九、一七一、一七三號房屋之構造別依序為雜木、雜木、純土造、雜木（另竹造）、雜木、鋼鐵造，折舊年數依次五十七年、五十九年、五十二年、九十八年（四十五年）、六十四年及十九年，同段一七七、一七九號房屋係純土造、磚石造、磚石造及純土造，折舊年限各為五十二年、四十二年、五十三年、五十一年，同段一八一號房屋係鋼鐵造（另鋼鐵造），折舊年限為十九年（十一年）；關於房屋納稅義務人上開一六一號為林伯尾，一六三及一六七號為林仲琮，一六九號為林仲安、林仲奎，一七三號為林政良、林政立，一七一、一八一號按序為周再書繼承人謝滿足等五人、施清河等旨。林伯尾係林長慶公業第十九世派下員、林仲琮以次三人為第二十世，林政良以次二人屬第二十一世，有該公業派下員系統表等可稽。上訴人迭稱：各該建物折舊年限互有不同，興建日期應先後有別，大多是七十、八十年前所建造，有些已經倒掉嗣經改建，且各該建物材質亦非全然相當，系爭土地之占有人顯係陸續進入後建蓋房屋，斷非設立時即由九大房之派下員約定分管等語（見原審重上字卷㈠一七七、一九○至一九九頁、原審卷㈠一○一、一六一至一六二頁、原審卷㈡四三及五三頁），自屬重要之攻擊防禦方法。原審恝置未論，遽認「系爭土地上建物已有百年以上歷史」、「兩造對於系爭房屋乃十七世或十八世之派下員所興建之事實並不爭執」云云，據為上訴人不利之論斷，不無認定事實與卷證資料不符之違法，亦有不備理由之違誤。次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，僅屬某死亡者後裔公同共有祭產之總稱，登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質上乃屬派下員全體公同共有。又公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，九十八年間修正前之民法第八百二十八條定有明文。另祭祀公業祀產之分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意
。查施清河、謝滿足等五人均非林長慶公業派下員，亦非系爭土地共有人，為原審所確定。林長慶公業未經法人登記，並無規約，分據兩造陳明（見一審卷㈠一七九頁及卷㈡八三頁、原審重上字卷㈡七四頁背面）。上訴人一再指陳：林長慶公業成立近二百年，於九十二年間以前，並無任何證據資料證明何人為派下員及派下員共幾人，九十七年間所申報該公業派下全員名冊列載派下員五十二人，目前僅十五位派下員之建物占用系爭土地，其他派下員則未占有該土地，大房使用近三二八坪，二房、三房林仲助及五房各占用約四十坪、四十坪、十八坪，林仲助目前使用之房屋係其姊林麗紅所蓋建，林仲助墊繳之地價稅已獲分配，此項代墊與林長慶公業間並無使用借貸或租賃之合意，且施清河未代墊地價稅，該公業全體派下員亦未同意非派下員在系爭土地上蓋建房屋，系爭土地未經全體派下員為分管之約定等情。經觀施清河於五十二年間向包萬慶（非派下員）訂約購買系爭土地上現占用上開一八一號附圖Ａ部分之房屋構造為台式木造竹茸，謝滿足等五人之公公周坤生於三十八年間向林仲詮購買該土地上現占用前開一七一號附圖Ｇ部分之房屋構造為土角厝瓦混合造（見原審重上字卷㈠三九至四○、四八頁及一審卷㈠一六五頁），而九十八年間經鑑測之附圖Ａ、Ｇ部分建物分別載為鐵架造、磚造。似此情形，原所購各該房屋是否已經拆除重建及其興建之建物有無經系爭土地公同共有人同意或事後未為反對之表示，尚屬不明。另林仲助自陳：伊不清楚當時有無訂立分管契約；原來舊屋是木造一樓平房，嗣後重蓋、整建為二樓磚造房屋之語（見一審卷㈠一八八頁背面及卷㈡八七頁）。又被上訴人陳以本件分管契約成立與否，應以系爭房屋興建時為準（見原審卷㈠一三八、一五三頁及卷㈡二六頁）。倘非虛妄，系爭土地之使用是否已由各房分管協議或經全體派下員同意分管，系爭Ａ建物、Ｇ建物及Ｅ建物基於前述買賣或蓋建等由占用土地是否已得派下員全體之同意，此與被上訴人占用該土地有無正當權源攸關，有待釐清。原審未遑詳查究明，遽以前揭情詞為不利於上訴人之論斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文
法官 沈 方 維
法官 鄭 傑 夫
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十 日
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