最高法院刑事判決 一○三年度台上字第五六○號
上 訴 人 謝英俊
選任辯護人 凃禎和律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○二年十一月六日第二審判決（一○二年度上
訴字第六九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年
度偵字第一六四八二號、一○一年度偵字第一二二六九號、一○
一年度毒偵字第二一二、一二六八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝英俊上訴意旨略稱：㈠、上訴人第一次施用毒品後，僅剩餘海洛因殘渣袋一個，而第二次施用毒品後，則剩餘海洛因及甲基安非他命各一包，顯見上訴人二次施用毒品之數量並不相同，乃原判決就上訴人二次施用毒品之犯行，維持第一審分別判處上訴人有期徒刑一年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，於法有違。又上訴人於原審準備程序中，就證人莊明宏、莊明豪、王榮宏、許進春於警詢中之陳述，及台南市政府警察局以南市警刑偵五字第○○○○○○○○○○號函所檢附之職務報告書、譯文表（下稱台南市政府警察局函附之職務報告書、譯文表），均主張為無證據能力。乃原判決竟說明上訴人同意上開證據作為證據，於法有違。㈡、上訴人於事實審法院審理中已辯明：門號0000000000行動電話（下稱系爭電話）係由林敏雄所申請使用，上訴人並未使用系爭行動電話販賣毒品予莊明宏、莊明豪等情，並聲請原審傳喚證人林敏雄到庭查明上情，原審於傳拘林敏雄未到庭後，上訴人聲請再傳喚林敏雄一次，原審竟認無再為傳喚之必要，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又原審另向台南市政府警察局函調相關通訊監察錄音光碟，其與第一審送請內政部警政署刑事警察局鑑定者，應有不同，乃原審未將其另函調之通訊監察錄音光碟等，送請鑑定其內聲紋是否與上訴人之聲紋相同，即逕認上訴人於本件實施通訊監察期間持用系爭電話，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，於法有違。㈢、莊明宏因長期施用毒品在監執行中，其係為邀減刑之寬
典，而為不利於上訴人之供述，又上訴人苟有與莊明宏為毒品交易，衡情亦無約定在偏遠之台南市麻佳公路之理，且莊明宏之證詞前後不一，乃原審於無補強證據之情形下，逕認上訴人有販賣海洛因予莊明宏之犯行。莊明豪為警查獲大量毒品，並因違反毒品危害防制條例經判處有期徒刑十三年，該遭查獲之大量毒品顯非來自於上訴人，又莊明豪竟能記憶約半年前向上訴人購買毒品之事，且其證述各情前後不一，莊明豪不利於上訴人之證詞，並非事實，乃原審於無補強證據之情形下，逕認上訴人有販賣海洛因予莊明豪之犯行，於法有違。㈣、如原判決附表一編號９所示，即上訴人販賣甲基安非他命予王榮宏部分，並無通訊監察錄音資料可為佐證，且王榮宏並於第一審審理中為有利於上訴人之證詞，足見上訴人確未販賣甲基安非他命予王榮宏，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣甲基安非他命予王榮宏。又原判決認定上訴人販賣海洛因予莊明宏、莊明豪，其價格有新台幣（下同）一千元及三千元兩種，乃原判決就該部分均對上訴人量處相同之刑度，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於如原判決事實欄一、㈠、㈡所示時、地，先後同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命二次。又基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於如原判決附表一編號１、２所示時、地，先後販賣海洛因予莊明宏二次；於如原判決附表一編號３至８所示時、地，先後販賣海洛因予莊明豪六次；於如原判決附表一編號９、１０所示時、地，先後販賣甲基安非他命予王榮宏二次等情。因而維持第一審關於如原判決事實欄一、㈠、㈡所示部分，依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品二罪罪刑；關於如原判決附表一編號１至８所示部分，論處上訴人販賣第一級毒品八罪（均依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑）罪刑；關於如原判決附表一編號９、１０所示部分，論處上訴人販賣第二級毒品二罪（均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人自白施用毒品犯行部分，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認販賣毒品及辯解各情，併已敘明：㈠、依上訴人於檢察官偵查中供承各情，及證人莊明宏、莊明豪於第一審審理中之證詞，堪認系爭電話於本案通訊監察期間確係由上訴人所持用。又上訴人於如原判決附表一編號１、２所示時、地，使用系爭電話先後販賣海洛因予莊明宏二次等情，業據莊明宏於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，莊明宏並明確證稱如原判決附表二編號１、２所示，關於其與上訴人間之通訊監察錄音譯文內容，係其與上訴人在電話中交談購買海洛因之事等情甚詳。另依上訴人
與莊明宏間之通訊監察錄音譯文內容，及莊明宏相關證述各情，堪認渠等為避免遭警方查獲及地域等相關因素，約定於如原判決附表一編號１、２所示之地點為毒品交易，其情節核與常情不悖，上訴人辯稱：伊與莊明宏為毒品交易，豈有選在偏遠之台南市麻佳公路之理云云，並無足取。綜上各情，堪認上訴人確有前揭販賣海洛因予莊明宏之犯行。㈡、上訴人於原判決附表一編號３至８所示時、地，使用系爭電話先後販賣海洛因予莊明豪六次等情，業據莊明豪於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，莊明豪並明確證稱如原判決附表二編號３至８所示，關於其與上訴人間之通訊監察錄音譯文內容，係其與上訴人在電話中交談購買海洛因之事等情甚詳。另莊明豪證述其何以記得向上訴人購買毒品，及其嗣後另向他人購得毒品用以販賣各情，核與常情不悖。上訴人辯稱：莊明豪經警查獲海洛因二十五包，足見其為減輕販毒刑責而誣陷上訴人，且其能證述向上訴人購買毒品之事，亦違背常情云云，並無足取。綜上各情，堪認上訴人確有前揭販賣海洛因予莊明豪之犯行。㈢、上訴人於原判決附表一編號９、１０所示時、地，販賣甲基安非他命予王榮宏二次等情，業據王榮宏於警詢及檢察官偵查中證述甚詳，核與原判決附表二編號９所示之通訊監察錄音譯文內容相符。又王榮宏於第一審審理中雖翻異前供，另為有利於上訴人之證詞，然其改稱各情核與上訴人所供述之內容不符，足見王榮宏翻異前供改稱各情，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。上訴人雖辯稱：如原判決附表一編號９所示部分，並無通訊監察錄音譯文可資佐證，不能證明上訴人有該部分之犯行云云。然依如原判決附表二編號９所示之通訊監察錄音譯文，其內曾交談及原判決附表一編號９所示部分之情節以觀，足見上訴人上開辯解各語，係屬事後卸責之詞，並無足取。綜上各情，堪認上訴人確有前揭販賣甲基安非他命予王榮宏之犯行。因認上訴人確有前揭施用毒品二次、販賣海洛因予莊明宏二次、莊明豪六次、販賣甲基安非他命予王榮宏二次之犯行，而以上訴人否認有販賣毒品及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決就上訴人施用第一級毒品二罪及販賣第一級毒品八罪（販賣第一級毒品部分，分別依刑法第五十九條之規定減輕其刑）部分，已說明如何認第一審以行為人之責任為基礎，依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人該部分犯罪之一切情狀，就上訴人施用第一級毒品二罪部分，各量處上訴人有期徒刑一年，及就上訴人販賣第一級毒品八罪部分，各量處上訴人有期徒刑十五年四月，其量刑妥適，駁回上訴人在第二審上訴之理由等情甚詳（見原判決第十二頁第六至十九行）。縱認原判決相關行文未臻詳細，然於判決之結果
並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨指稱：上訴人施用毒品後所剩餘之物品有異，販賣海洛因亦有一千元及三千元不同之價格，足見上訴人施用毒品及販賣海洛因部分之情節均屬有異，乃原判決就上開二部分，均分別對上訴人量處相同之刑度，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決援引許進春於警詢中之陳述，係據以論斷不能證明上訴人有檢察官所指，即販賣甲基安非他命予許進春三次之犯行，而就該部分維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴（見原判決理由欄貳），係屬有利於上訴人之事項，上訴人自不得為自己之不利益上訴。又原判決認定上訴人有販賣海洛因予莊明宏、莊明豪，並未援引證人莊明宏、莊明豪於警詢中之陳述為證據，又其認定上訴人如原判決事實欄所示之犯行，亦未援引台南市政府警察局函附之職務報告書為證據，上開證據是否有證據能力，與認定上訴人是否有前揭犯行無涉。另原判決並已說明王榮宏於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據之理由等情甚詳（見原判決理由欄壹、一、㈠），原判決並非依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，認為王榮宏於警詢中之陳述為有證據能力。上訴意旨指稱，上訴人於原審準備程序中，就證人莊明宏、莊明豪、王榮宏、許進春於警詢中之陳述，及台南市政府警察局函附之職務報告書，均主張為無證據能力。乃原判決竟說明上訴人就上開證據同意作為證據，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。上訴人及其於原審之選任辯護人於原審審理中，已主張台南市政府警察局函附之譯文表（附於第一審卷第五十至五十九頁，與前述採為證據之通訊監察錄音譯文，為不同之證據），其內容與事實不符，為無證據能力（見原審卷第五十四頁正面及背面）。原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實，固有未當。惟原判決認定系爭電話於本案實施通訊監察期間係由上訴人所持用，係併援引上訴人於檢察官偵查中供承各情，及證人莊明宏、莊明豪於第一審審理中之證詞為依據，並非單憑台南市政府警察局函附之譯文表（見原判決第四頁第十七行至第五頁第八行），從而縱使除去台南市政府警察局函附之譯文表為證據，就上情仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響，尚不得據為上訴第三審之理
由。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指待證事實尚未明瞭，又與待證事實有重要關係，並能調查者而言。倘該項證據已不能調查者，依同法第一百六十三條之二第二項第一款規定，應認為不必要，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。原判決已說明系爭電話於本件實施通訊監察期間，係由上訴人所持用，所依憑之證據及理由明確。原判決並已說明證人林敏雄經傳拘不到（見原判決第四頁第十四至十五行），上訴人於原審之選任辯護人雖聲請原審再傳喚證人林敏雄，惟原審審判長於審判期日已當庭諭知，證人林敏雄經傳拘未到庭，已無法傳喚其到庭作證，經評議認無再傳喚之必要等情明確（見原審卷第一一一頁）。則上開事項已不能為調查，即欠缺調查之必要性，原審未予調查，要與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，自不能任意指摘為違法。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。上訴意旨並未陳明其就原審向台南市政府警察局函調之通訊監察錄音光碟等，曾聲請原審就何事項再送請鑑定，且原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第一一四頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。其待上訴本院後指稱：原審未將其另函調之通訊監察錄音光碟等，送請鑑定其內聲紋是否與上訴人之聲紋相同，即逕認上訴人於本件實施通訊監察期間持用系爭電話，於法有違云云。其非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於施用海洛因及販賣海洛因、甲基安非他命部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人就施用海洛因部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用甲基安非他命部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 四 日
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