最高法院刑事判決 一○三年度台上字第五三六號
上 訴 人 蔡豐再
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○二年十一月十八日第二審判決（一○二年度
上訴字第九六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一
年度偵字第二五五九、三四三五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人蔡豐再以販賣第一級毒品罪，共五罪，均累犯，各處有期徒刑十年，並為相關從刑之宣告。主刑部分應執行有期徒刑十三年。上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人二次販賣海洛因與許瑞峰部分，僅有許瑞峰的片面指訴，且許瑞峰未於審理中到庭接受詰問。另原判決認定上訴人販賣海洛因與賴忠威部分，賴忠威於第一審到庭證稱：不認識上訴人，未曾向上訴人購毒，並表示伊有跟警察表示不認識上訴人，當時伊有喝藥，頭暈暈的，警察叫伊編一下等語。則賴忠威警詢筆錄之供述內容是否具特別可信之情況，而有證據能力？尚有勘驗賴忠威警詢筆錄之必要。原審以上均未釐清，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）上訴人於偵查及第一審供出毒品來源為劉忠信，且第一審傳訊證人劉國偉，亦證述確有與上訴人共同向劉忠信購買毒品等情。則上訴人供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑。然原判決對此均未論及，有判決不適用法則之違背法令。（三）施景文、吳冬波均於第一審到庭證稱：係請上訴人代為向他人購買毒品云云，然原判決置施景文、吳冬波有利之證詞於不論，有判決不適用法則之違背法令。（四）上訴人於原審已自白，原判決援引毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑後，卻仍分別處有期徒刑十年，定應執行刑十三年。則每罪較第一審減刑幅度僅逾三分之一未達二分之一，定執行刑部分減幅竟未達三分之一；且上訴人家境堪憐，並非罪大惡極之人。原
審之量刑有悖於人民之法律感情及比例原則、平等原則等語。惟查：
（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因與施景文、吳冬波、許瑞峰、賴忠威等情。係依憑上訴人於原審及偵查中已坦承犯行，並據施景文、吳冬波、許瑞峰、賴忠威於警詢及偵查中指證明確，另有上訴人與上開購毒者之通訊監察譯文可稽，又施景文、吳冬波、許瑞峰、賴忠威之尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有尿液檢驗報告可佐，並有其他相關證據資料可憑，而為論斷。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並說明：施景文、吳冬波、賴忠威於第一審改稱：未向上訴人購買海洛因云云。核與上開證據未合，自無足取等旨。另依卷內資料，證人許瑞峰經第一審法院傳拘無著，而上訴人及辯護人於原審準備程序以言詞及書狀明示同意許瑞峰之警詢、偵查筆錄具有證據能力，於原審審理中亦未聲明異議。原判決已於理由內說明：證人施景文、吳冬波、賴忠威、許瑞峰於警詢及偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定情形，然檢察官、上訴人及辯護人均已知悉上開陳述屬傳聞證據，並同意作為證據，於原審言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證人等陳述之證據於作成時之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力等旨。經核原判決之說明論斷，俱有卷內證據資料可按，並無違背證據法則，亦無調查職責未盡之違背法令情形。
（二）毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕其刑，以供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者為其要件。上訴人於偵查及第一審雖曾供稱其毒品之上手為劉忠信云云。然據劉忠信於第一審證稱：伊不認識上訴人，並否認販賣毒品與上訴人等語（第一審卷第八四、八五頁）。而劉忠信雖因販賣毒品罪嫌經檢察官提起公訴，然依該起訴犯罪事實所載，並無販賣毒品與上訴人等情（第一審卷第五二至五八頁）。此外，亦無任何證據資料，足認有因上訴人之供述而查獲劉忠信販賣海洛因與上訴人等情。從而即難謂上訴人有所謂供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（三）刑罰之量定，屬法院自由裁量職權之行使，如於罪刑相當原則無違，即不能任意指為違法。原判決論上訴人以販賣第一級毒品罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項，刑法第五十九條減輕其刑後，審酌其犯罪之一切情狀，量處如首揭之刑，並定
其應執行刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。（四）綜上，上訴意旨係置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 周 盈 文
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十七 日
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