最高法院刑事判決 一○三年度台上字第五二七號
上 訴 人 李○○（警詢代號 0000-000000B）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國一○二年十二月十八日第二審判決（一○二年度侵上訴字第
三五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第
四五五八、四九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李○○上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（警詢代號 0000-000000，民國九十五年十一月生，出生日期及姓名均詳卷）就上訴人對其犯罪之時間，於偵查時係陳稱上訴人於案發日甫自花蓮縣鳳林鎮某國小附設幼兒園接其返家後，即將其帶至臥房內為猥褻等行為，但嗣其於第一審中則改稱上訴人自幼兒園接其返家後，係先去睡覺，俟睡醒起床後，再對其為猥褻等行為，前後陳述已不一致。而Ａ女所稱上訴人甫接其返家後，便帶其至臥房，嗣即在「臥房」睡覺，其則前往客廳觀看「美少女戰士」之電視節目云云，亦與證人謝○○（姓名及年籍均詳卷）於原審證稱其於案發日下午二時五十二分許接獲上訴人之妻Ｃ女（警詢代號0000-000000C，姓名及年籍均詳卷）打來並委請其至上訴人住處察看Ａ女情形之電話後，隨即前往上訴人住處，當時看見Ａ女在看電視，上訴人則在「客廳右邊置放熱水器之檯子上」睡覺等語，不盡相符。足證Ａ女之陳述，尚非無疑，原審未予釐清，即遽採為論罪之依據，自難認為適法。㈡、綜合社工員林怡君於第一審中證稱依其觀察，Ａ女是有些超齡之行為；社工師董欣宜亦陳稱Ａ女曾提及因遭上訴人之友人撫摸，而至警局製作筆錄；Ａ女之幼兒園導師蔡○○（姓名及年籍均詳卷）並證陳Ａ女較同齡小孩早熟；Ａ女之母Ｃ女復指陳上訴人在搬家前曾放置一些色情影片在桌子抽屜內，Ａ女因此受到些許影響；Ａ女於偵查中亦指稱曾見其哥哥Ａ男（警詢代號0000-000000A，姓名及年籍均詳卷）在看色情影片，嗣其於第一審出庭作證，當審判長諭知Ａ女可利用性侵害指認娃娃陳述案發經過時，Ａ女竟稱其可以口語表達各等語。顯見Ａ女有曾遭他人猥褻之記憶，又受看過色情影片之影響，參酌Ａ女在案發前所繪之畫冊已有性暗示之表現，
堪認Ａ女之心智程度與其年齡並不相當，實難謂Ａ女無編造其曾遭上訴人猥褻、逼使口交等事實之能力，故上訴人於原審行準備程序時，已請求安排Ａ女至財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）鑑定心智程度，乃原審不予置理，復未說明不將Ａ女送鑑定之理由，即遽謂依Ａ女之年齡及心智程度，無法虛構本件犯罪事實，亦嫌調查未盡及理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人Ａ女、Ｃ女、Ａ男、蔡○○、林怡君、董欣宜之證詞，及卷附Ａ女之代號與真實姓名對照表、玉里榮民醫院個別心理輔導紀錄、台灣花蓮地方法院少年法庭宣示筆錄等資料，堪認Ａ女於偵查時對上訴人以違反其意願之方法、隔著衣褲，撫摸其胸部、下體並將陰莖放入其口中抽送之時間、地點、經過、行為態樣等情節之指述，甚為詳細、具體，且考量Ａ女作證時年僅五歲，又未受過兩性教育，倘非親身經歷，當無法建構所指之前揭事實，而Ａ女與上訴人平日相處甚佳，自無設詞誣陷之可能，Ａ女所指Ａ男曾對其猥褻乙節，經查證復非虛妄，參酌本案係因上訴人之反常行為致遭揭發，Ａ女於案發後並已出現創傷後壓力症候群之徵狀，如何已足認定Ａ女之指述與事實相符而堪以採憑，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠仍執前開陳詞，據以指摘原判決遽採Ａ女之陳述為證屬違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，倘欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原審依憑上訴人之供述，前開Ａ女等證人之證詞，及卷內相關證據，以Ａ女所為本件上訴人確有以違反意願之方法而對其為猥褻、性交犯行之指述，非憑空捏造，應可採憑之待證事實，已臻明瞭，即令依辯護人聲請，將Ａ女送請慈濟醫院鑑定其心智程度而再為調查，既非可推翻原判決依憑前揭證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，即顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，要無違法可言。雖其對如何之已無將Ａ女送請鑑定心智程度必要之理由，疏未說明，稍欠週延，因顯然於判決結果無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之
枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十五 日
Ｅ