最高法院刑事判決 一○三年度台上字第五二三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 連英凱
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一０二年十月三十日第二審判決（一０二年度上
訴字第二六三０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００
年度偵字第一一二五一、一一二五三號，一０一年度偵字第一八
三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認被告連英凱有原判決事實所示與共同正犯周京甫（業據第 一審判決有罪確定）共同販賣第三級毒品愷他命等犯行，因 而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍論處被告以 共同販賣第三級毒品罪刑，共三十八罪（各處如原判決附表 《下稱附表》一所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑四年二 月及相關從刑）；已詳述其調查證據之結果、證據取捨並認 定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。二、上訴意旨略以：
附表二編號六所示之門號○○○○○○○○○○號行動電話 一支及SIM 卡，均為被告所有，並為被告與共同正犯周京甫 聯絡販毒時所使用之電話等情，除據被告於第一審審理時供 認在卷外；共同正犯周京甫亦於調查中稱：「（問：你與連 英凱都是使用何行動電話聯絡販毒之事？）連英凱都是使用 ○○○○○○○○○○撥打我的○○○○○○○○○○行動 電話，如果○○○○○○○○○○行動電話打不通，才會撥 打我所有之○○○○○○○○○○聯絡販賣毒品之事」等語 ，並有卷附通聯譯文（見偵字第一八三四號卷第九十五、九 十七、九十八、一０三、一０五頁）可佐。足證０九一三八 八五五二三號行動電話非僅為被告所有，且係被告與周京甫 為達成本件三十八次對外販賣毒品時之內部連絡販毒事宜之 用，自仍屬被告所有供販賣毒品所用之財物甚明。依毒品危 害防制條例第十九條第一項前段規定，應義務沒收，方始適
法。原判決未詳予審究依法併予沒收，有認定事實不憑卷內 證據之違法，亦有判決理由不備之違誤等語。
三、本院查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。 ㈡原判決已於理由欄敘明：被告與共同正犯周京甫係利用被告 所有供周京甫使用之如附表三編號三所示門號０○○○○○ ○○○○號行動電話一支作為販賣愷他命之聯絡工具，此各 據證人（即愷他命買受人）王姵予、廖盈如、吳宥慈、于欣 讕、吳培瑄、邱文斌、郭子揚、張文仕、張喬琪、吳錫欽、 謝啟祥、王盛弘、周秀美、陳彥廷等人（下稱王姵予等人） 證述在卷，並有如附表三編號三所示門號０○○○○○○○ ○○號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽，被告雖供述亦有 使用如附表一（係附表二之誤，應更正之）編號六所示之門 號○○○○○○○○○○號行動電話一支作為對外販賣毒品 所用，然如附表一編號一至三八所示之證人王姵予等人並非 撥打被告所有如附表一（係附表二之誤，應更正之）編號六 所示門號○○○○○○○○○○號行動電話購毒乙節明確； 第一審將與本案被告所犯如附表一編號一至三八所示三十八 次販賣愷他命予前述證人王姵予等人無關之如附表一（係附 表二之誤，應更正之）編號六所示門號０○○○○○○○○ ○號行動電話一支併予於被告三十八次所犯販賣愷他命之主 文項下宣告沒收，即有不當等語（見原判決第十五頁）。原 判決已詳細說明其認定附表二編號六門號０○○○○○○○ ○○號行動電話，如何與被告共同對外「販賣」毒品之行為 無直接關聯，非屬販賣本件三十八次毒品時所使用之工具所 憑證據及得心證理由。
㈢檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。查，被告於 第一審固曾稱：○○○○○○○○○○號行動電話是伊與周 京甫聯絡販毒所用云云，但並未據指明係附表一編號一至三 十八其中何次（見第一審卷第一一七頁背面）。至於上訴意 旨所列偵字第一八三四號卷第九十五、九十七、九十八、一 ０三、一０五頁所示通聯譯文，其中固有０九一三八八五五 二三號行動電話與○○○○○○○○○○號行動電話之通聯 紀錄，惟檢察官亦未具體指明其中何次通聯紀錄與上揭三十
八次販賣愷他命有如何關聯。原判決就檢察官所舉證據，認 無從認定○○○○○○○○○○號行動電話與本件販賣愷他 命有關（起訴書亦未記載該電話與本件販賣愷他命犯行有關 ），因而未一併諭知沒收，於法無違。
㈣核原判決上開判斷，係事實審法院採證認事之職權行使，尚 難謂有違反經驗法則或論理法則，亦無認定事實不憑卷內證 據或判決理由不備之違法。上訴意旨就此事實審法院已詳敘 證據及理由之採證認事職權行使，再事爭執，難謂為上訴第 三審之適法理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十七 日
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