最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四九二號
上 訴 人 闕政育
吳玉霞
陳世亮
陳俊達
劉益宇
文維紘（原名：文永浩）
上五人共同
選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○二年九月二十五日第二審更審判決（一○○年度重金上
更㈡字第五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年
度偵字第二○一○九號、九十五年度偵字第七六七八、一二八三
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷 證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人闕政育、 吳玉霞、陳世亮、陳俊達、劉益宇、文維紘有其事實欄所載 共同常業詐欺及違反公平交易法第二十三條之違法多層次傳 銷犯行，因而撤銷第一審關於上訴人六人部分之科刑判決， 於為刑法新舊比較後，依修正前刑法牽連犯之例，從一重改 判均論上訴人六人以共同常業詐欺罪，陳世亮處有期徒刑五 年；吳玉霞、劉益宇、陳俊達各處有期徒刑四年八月；文維 紘處有期徒刑一年八月；闕政育處有期徒刑一年六月，另就 上訴人六人被訴同時尚有收取李素娥、徐復興、王綉琴、顏 瑞明、葉國安、楊寶婷、鍾彗嘉、趙秀燕、洪玉葉等人之資 金，因認其等六人另涉及違反銀行法第二十九條之一第一項 規定，應依同法第一百二十五條第一項規定處罰罪嫌部分， 經審理結果，尚不能證明上訴人六人該部分犯罪，因檢察官 認與前開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪或實質上一罪之 關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人六人有罪部分敘明 其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人六人所辯各節何以
均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人六人不另 為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據 資料可資覆按。
二、關於常業詐欺部分之上訴意旨：
㈠闕政育上訴意旨略稱：①闕政育受贏家生活國際事業有限公 司（下稱贏家生活公司）聘任擔任講師，負責向客戶講解公 司營業規則及章程，月薪僅新台幣（下同）二萬元左右。所 謂之規則，係公司早已備妥公司章程之施行細則，並非其所 撰擬，其僅照本宣科予以說明，既未參與任何決策，亦不認 識公司經營有何違法性，其為該公司講解分析規則並無參與 犯罪之意思，原審遽論其為共同正犯，有違法令。②違反銀 行法、公平交易法與常業詐欺罪為截然不同之三事，並無事 實同一之可言，檢察官既就違反銀行法、公平交易法、常業 詐欺罪嫌提起公訴，第一審法院以違反銀行法、公平交易法 論罪，對於常業詐欺部分並未審理認定，檢察官雖提起二審 上訴，惟對常業詐欺部分並未提及判決不當，自應認此部分 已判決確定，且經第一審判決後，檢察官復未再就闕政育常 業詐欺之行為予以論告，及至鈞院第二次發回更審，原審法 院亦未待檢察官追加訴訟，復未變更檢察官起訴法條，遽將 第一審判決撤銷，並將違反銀行法部分除去，以常業詐欺罪 及違反公平交易法論科，惟常業詐欺部分經第一審判決未予 審理，則本件所有被告涉及常業詐欺部分即告確定，自不得 再行審理。原審法院遽行判決其等常業詐欺罪刑，自有判決 不適用法則或適用不當之違法。③本件以傳銷方式激勵投資 ，以優厚利益促使他人入會，並予消費，加入之會員，係嚮 往優厚利益始行加入，而加入後確有依業績頒給獎項、福利 ，足見公司招攬之初並無任何施詐。且常業詐欺罪已於民國 九十五年七月一日廢止，既經廢止，應依從新（無常業罪） 、從輕（新法一罪一罰較為不利，應依舊法以一罪論）原則 ，僅論以詐欺罪一罪。是原判決論處闕政育常業詐欺罪刑， 適用法令顯有違誤云云。
㈡吳玉霞、陳世亮、陳俊達、劉益宇、文維紘上訴意旨略稱： ①吳玉霞等人招攬他人加入公司會員，既已明確將公司各項 回饋金及獎金制度詳細向投資會員解說，新加入為公司會員 之蔡明坤等人亦明白入會後之權益，並以各該方案制度為據 ，則公司會員即原判決附表（下稱附表）所示被害人等究竟 如何陷於錯誤而為財物之交付？原判決事實欄並未認明記載 ，致無從為適用法律當否之判斷。②原判決理由欄，臚列證 人孔麗祝、方芳、呂享聲、張碧珍等多人於偵查以迄歷審審 理時之供述，及公司簡介資料、會員申請書等為引用之證據
，惟並未說明其如何依憑各該事證，認定吳玉霞等人與闕政 育有使附表所列之被害人等人陷於錯誤而給付入會費之心證 理由，顯有判決理由不備之違法。③贏家生活公司自九十三 年八月間起至九十四年七月二十日，該公司因財務惡化無法 繼續發放消費回饋金止，然該公司於倒閉前向附表所示會員 收受投資款後，均有按期支付消費回饋金、獎金及紅利，原 判決對此有利其等之證據，並未說明其不採納之理由，有判 決理由不備之違法。④證人洪彩真於第一審審理時證述：伊 投資六百多萬元，不僅為了要購買公司產品，還要賺取公司 的回饋金、獎金。但那些產品比較實用的是洗衣粉、SPA 機 等語，已明確指出其投入金錢之目的兼有購買產品及賺取佣 金，其間確有商品買賣之事實，要非原判決所認定會員主觀 上均僅係為投資賺取佣金而已。原判決就上開有利於吳玉霞 等人之證述，並未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違 法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑陳世亮、吳 玉霞、陳俊達、劉益宇均自白有向附表所示之會員收受存款 ，並有按期支付消費回饋金、獎金及紅利至九十四年七月二 十日公司因財務惡化致無法繼續發放為止之事實，證人即告 訴人方芳、呂享聲、張麗美、陳惠荔、游貴棉、張沛晴、洪 彩真、徐繪茹、張立柔、王秀英、徐惜麗、孔麗祝、證人游 西增（翔鈴公司之實際負責人）、李蓉綺、陳展儀、戴銓德 （贏家生活公司之倉管人員）、王嵐威（贏家生活公司之行 政助理）之證詞，暨卷附贏家生活公司發放給會員之事業手 冊影本、贏家生活公司之文宣、贏家生活公司之訂（提）貨 證明單、贏家生活公司之獎金制度、消費商品點值表（保養 品）、會員獎金明細表、贏家生活公司之設立登記表、公司 章程、股東同意書、陳世亮等人擔任贏家生活公司相關職稱 之名片影本、贏家生活公司之合作金庫南台中分行帳號第一 ○○○○○○○○○○○○號帳戶之存摺影本明細、贏家生 活公司之收支統計表、入單明細統計表、及蔡明坤等人之贏 家生活公司會員申請書、會員加單申請書、訂貨單等證據資 料，經綜合判斷，認定闕政育、吳玉霞、陳世亮、陳俊達、 劉益宇、文維紘確有上揭共同常業詐欺之犯意及犯行。並敘 明：①關於闕政育、吳玉霞、陳世亮、陳俊達、劉益宇、文
維紘等人如何藉由以固定日期舉辦說明會之方式，或利用文 宣對外佯稱贏家生活公司係專業行銷公司，公司組織架構龐 大，投資包括日本、大陸之多家公司，使投資人誤信該公司 具高獲利能力，並以多層次傳銷方法，約定與本金顯不相當 之消費回饋金制度，陸續吸引不特定之民眾加入該公司成為 新進會員，再由不知情之投資會員憑藉介紹他人加入該公司 成為會員及排列下線組織之方式，作為計算額外所能獲得高 額獎金、分紅等制度發放的誘因，使人誤認為贏家生活公司 前景良好，加入會員、介紹他人加入會員，即可坐享豐厚之 消費回饋金、獎金、分紅等利潤之詐術，致附表所示之被害 人陷於錯誤繳交款項，並招募其他會員加入，而詐取財物之 事實，業據證人方芳等人證述甚詳，並有前開證物可資佐證 。②依贏家生活公司之運作模式，主要係由參加之會員給付 一定代價成為會員後，享有介紹新會員加入該公司成為會員 之權利，並據此獲得經濟利益，是會員加入該公司之目的， 主要是欲領取高額優渥之消費回饋金、獎金及紅利，並非基 於為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，亦經證人孔麗祝 、方芳、呂享聲、張碧珍、陳惠荔、游貴棉、張沛晴、洪彩 真、徐繪茹、張立柔等人證述屬實。贏家生活公司既無經營 事業以獲利，僅靠吸收新會員之資金以支付舊會員之消費回 饋金、獎金及紅利，而利息又高達年息六十五．五二％以上 （此利息尚不包括其他獎金），由此運作模式，參加會員之 收入來源，並非源於任何商品行銷服務，而係倚賴該公司之 會員組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入之會員所繳 交之入會費，及依各自向該公司所認購單位數所繳交之金錢 。是以，參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員 加入，勢必需藉由組織之不斷發展始能維持經營，且組織愈 底層之會員人數愈多，致使該公司之發展終將因加入之人數 漸多而無以為繼，終有宣告倒閉之日。再參以贏家生活公司 負責人陳世亮亦自承：因為沒有業績，所以公司經營不下去 等語，故陳世亮等人對此事實，自難諉為不知。因認陳世亮 等人向被害人佯稱贏家生活公司係專業行銷公司，具高獲利 能力云云，顯然即為施用詐術，而附表所示之被害人願意投 資贏家生活公司，亦係因陳世亮等人施用詐術而陷於錯誤所 致。③常業詐欺罪為即成犯，於施用詐術獲取不法財物，犯 罪即屬成立，至於事後是否還款，與常業詐欺之成立無關。 故陳世亮等人在贏家生活公司倒閉前雖有持續發放消費回饋 金、獎金及紅利之事實，然此係為續行詐欺取財犯行之方法 ，尚難以此據為陳世亮等人有利之認定。④贏家生活公司就 提供予會員提換之各該商品所訂之售價，均顯然高於各該商
品實際進貨成本價數倍甚至達八至十倍之情形，亦經被告吳 玉霞、陳俊達供述明確，是該公司就提供予會員提換之商品 ，因比市價高出甚多，而無法銷售，致會員提貨後大都僅能 自用或送人，亦經證人方芳、呂享聲、張碧珍、陳惠荔、游 貴棉、張沛晴、洪彩真、徐繪茹、張立柔等人於偵查中證述 屬實。顯見陳世亮等人提供予會員提換商品之目的，係為欺 騙投資人，自難以贏家生活公司有提供會員提換商品，而為 陳世亮等人有利之認定等情，其證據之取捨、說明與審認俱 憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理 等證據法則皆無違背。闕政育上訴意旨③、吳玉霞、陳世亮 、陳俊達、劉益宇、文維紘之上訴意旨①、②、③均指摘其 等並無詐欺、原判決理由不備云云，僅係對原判決已說明及 審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之 爭執，自非合法之第三審上訴理由。
㈡按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第二十 八條規定甚明。是共同實行犯罪行為，為共同正犯構成要件 之一。所謂共同實行，並不以參與全部犯罪行為為限，在合 同意思範圍內，縱僅各自分擔犯罪行為之一部，若係相互利 用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部發生之結 果共同負責。原判決係以闕政育自九十三年九月間起即受僱 於贏家生活公司擔任講師，負責向客戶介紹贏家生活公司獎 金制度，而贏家生活公司吸金數額龐大、加入會員人數眾多 ，闕政育在該公司成立之初即長期任職，對該公司實際從事 何種營業豈能不知。況其擔任該公司講師一職，負責向客戶 介紹贏家生活公司獎金制度等相關事宜，係公司對外招攬會 員及推展吸金業務之重要環節，自屬公司運作內部分工之情 形。且闕政育除每月領有基本月薪二萬元以外，尚能依據贏 家生活公司每月業績領取額外之高額業績獎金或紅利，認定 闕政育對於陳世亮、吳玉霞、劉益宇、陳俊達、文維紘等人 以贏家生活公司之名義，從事本件常業詐欺之犯行，有所知 悉並參與之，為共同正犯，應對全部行為所生結果負其責任 ，而其既已參與構成要件行為實行，其所辯未曾參與公司經 營決策，與犯罪之該當無涉云云，尚無從解免其應負之共同 正犯責任等情，已詳敘其憑據及理由，推理論斷皆與證據法 無違，不能指為違法。闕政育上訴意旨①之指摘，徒執己見 ，就此再事爭執，殊非適法上訴第三審之理由。 ㈢刑事訴訟法第三百十條第二款所謂對於被告有利之證據不予 採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻 原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言 。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採
納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法 情形有間。原判決就會員加入該公司之目的，係為領取高額 優渥之消費回饋金、獎金及紅利，尚非為推廣、銷售商品之 部分，既已採信證人孔麗祝、方芳、呂享聲、張碧珍、陳惠 荔、游貴棉、張沛晴、洪彩真、徐繪茹、張立柔所為不利吳 玉霞等人之證詞，自已不採與其等所為不相容之其他證言， 此為採證之當然結果。至吳玉霞等五人上訴意旨④所述證人 洪彩真之證言，既已為原判決所不採，亦未能推翻原判決所 確認之事實，非有利上訴人之證據，原判決雖未特別說明如 何不足為吳玉霞等五人有利認定之理由，因不影響判決本旨 ，核與理由不備並不相當，仍不得執為提起第三審上訴之合 法理由。
㈣裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者， 依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部， 受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判， 此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論 ，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行 為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦 毌庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。本 件檢察官以闕政育等六人所為係犯修正前刑法常業詐欺罪與 違反銀行法第一百二十五條第一項及公平交易法第三十五條 第二項之罪，提起公訴，經第一審法院審理後，以闕政育等 六人本件所為違反前揭銀行法及公平交易法規定，係一行為 觸犯二罪名，為想像競合犯，予以論罪科刑，就常業詐欺部 分則不另為無罪之諭知。經闕政育等六人及檢察官均提起上 訴，案經第二審法院上訴審及上更㈠審判決後，提起第三審 上訴，均經本院撤銷發回。上訴審、上更㈠審咸認闕政育等 六人所為係違反上揭銀行法及公平交易法規定，依上揭各該 規定，予以論罪科刑，就檢察官起訴常業詐欺部分，併於判 決理由內說明不另為無罪之諭知，更㈠審上訴本院經撤銷發 回後，原審（即上更㈡審）以闕政育等六人所犯係該當修正 前刑法常業詐欺罪，與前揭銀行法之構成要件不該當，改論 上訴人闕政育等六人常業詐欺罪與所犯違反上揭公平交易法 規定，具有方法目的之牽連關係，應依較重之常業詐欺罪處 斷，就所涉違反銀行法部分則不另為無罪之諭知，乃係犯罪 事實之一部縮減，法院基於審判不可分之原則，仍應與上揭 有罪之犯罪事實同時為審酌判斷，是闕政育上訴意旨②以常 業詐欺部分未經第一審法院判決審理，已告確定，原審法院 不得再行審理云云，顯有誤認，亦非合法之第三審上訴理由 。另原審就修正前後刑法如何依刑法第二條第一項規定，擇
較有利者為整體適用，已詳為說明比較，闕政育上訴意旨③ 將刑法割裂適用，主張就常業詐欺罪部分適用修正後之詐欺 罪，就多次詐欺行為適用舊法以一罪論，實係違反法律整體 適用不得割裂之原則，洵非適法之第三審上訴理由。 ㈤其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無 關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首 揭法定之第三審上訴要件。闕政育等六人就常業詐欺罪部分 之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。次按裁判上一罪 案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上 訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重 罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院 既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪 部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決 認闕政育等六人牽連犯公平交易法第三十五條第二項之罪部 分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於 第三審法院之案件；其六人對重罪之常業詐欺部分所提起之 第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上 訴第三審之違反公平交易法部分，已無從併為實體上審判， 自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十五 日
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