最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四八一號
上 訴 人 劉松樺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○二年十月十一日第二審判決（一○二年度上
訴字第八五六號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年
度偵字第一三七六六、一五一一七、二○四六二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人劉松樺上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖然在警詢之初，自承確有販賣第三級毒品愷他命給黃俊強乙情，但旋即詳言係黃俊強每星期給我新台幣（下同）二千元，由我出面購進，再行均分等語，已見非係完全自白販售毒品；至於上訴人在起訴移審，值日法官為接押調查時，固亦坦承被訴販賣毒品之全部犯行，無非遭押已久，冀求獲准交保開釋而作為，其實上揭自白，皆不真實。㈡、黃俊強雖然迭在警詢及偵查中，指稱曾於民國一○一年二、三月間某日和同年四月二十七日，向上訴人購買愷他命共二次（按即原判決附表一編號一、三部分）；但於第一審調查中，既經改口，翻稱係向「劉吉濱」所購；復於該審審理中，再度變異，謂祇有上揭第一次交易，無第二次交易各等語，可見難信；衡諸系爭行動電話通訊監察紀錄，無有相關之所謂第一次交易通聯情形，而所謂第二次交易，雖有通聯，卻無任何有關毒品之明、暗語，自不能僅憑上揭不實、難信之供證，遽行認定上訴人有此二次犯罪。㈢、證人童育鴻縱然在警詢時，指述上訴人另有如原判決附表一編號二所示販售愷他命給黃俊強之事；但在偵查中，初則改口「不知道」，卻又稱警詢指認是真；嗣在第一審審理中，重覆偵查中所言情形，足見反覆、瑕疵。參諸黃俊強就此供稱：「我忘記了，好像沒有」等語，而通訊監察紀錄則僅略載「另談論到Ｂ那邊還剩佷多（前幾天Ａ給的，Ｂ很耐玩）」等文，根本不足憑為童育鴻供述可信之補強證據。㈣、原審罔顧上述各項瑕疵，仍然論擬上訴人罪刑，已違證據法則，尤其對於第一審就上訴人九次犯罪，分處有期徒刑二年八月至三年不等之刑期，
及所定合併應執行刑為有期徒刑十二年之重度，逕行維持，顯然違背罪刑相當原則云云。
惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。
⒈原判決關於其附表一編號一部分（按編號四至九部分，上訴人 概不爭執），主要係依憑上訴人迭在警詢及移審接押訊問時， 一再坦承不諱之自白，核與黃俊強在偵查和第一審審理中，具 結後所供證言相符，參以其等就此次如何交易之時間、地點、 對價各情，縷述俱合，當屬實情。
⒉原判決關於其附表一編號二部分，主要係依憑上訴人在警詢及 上揭接押訊問時，全部供承之自白；在歷審仍然坦認確有交付 此部分系爭之毒品給黃俊強無訛之部分自白；黃俊強直承確有 此部分行動電話通聯情形；童育鴻指述：係上訴人向我借用手 機，和黃俊強進行對話，後來雙方「在我面前當場交易愷他命 毒品」等語之證言；相關之行動電話通訊監察紀錄（含譯文） ，皆相符合，可見不虛。
⒊原判決關於同附表編號三部分，主要係依憑上揭上訴人之全部 及部分自白；黃俊強迭在警詢和偵查中，供明：此次確係向上 訴人購取愷他命，代價一千三百元，我從中抽取約值三百元的 量供自己施用，其餘以相同價錢賣給傅健民，我是先傳簡訊給 傅健民，暗稱「有好吃又幼的檳榔」，後來由上訴人駕車載我 去傅健民之工作地點完成買賣（按黃俊強犯販賣第三級毒品罪 ，已經原審判刑確定）；傅健民供稱：確有和黃俊強電話聯繫 ，黃俊強因此交給我愷他命各等語之證言；顯示確有上揭毒品 交易暗語之行動電話通訊監察紀錄簡訊；參諸上訴人在警詢時 ，對於其駕車搭載黃俊強去至傅健民「工作的混凝土場」，直 言在案，並強調親見黃俊強將我給他的愷他命「分出一些來賣 給傅健民一千三百元」等語，益見此情實在。
對於上訴人在歷審審理中翻供，所為略如其上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係翻異飾卸或避重就輕之詞，而其餘證人改口，何以為附和迴護之語，均無可採用，咸據卷內相關訴訟資料，詳加剖析、指駁。尚指出：上訴人之各項自白，悉無任意性疑慮。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式
上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡、關於宣告刑之擇定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又宣告多數有期徒刑者，依同法第五十一條第五款規定，祇要於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑，而未逾三十年，即屬適法。
上訴人所犯販賣第三級毒品九罪，各法定本刑為五年以上有期徒刑（並得併科罰金），因符合偵、審中均自白而得減輕其刑之情形，予以減刑，第一審分處有期徒刑二年八月者五罪，有期徒刑二年十月及三年者各二罪；總計九罪合併刑期為二十五年，定應執行刑為十二年，原審予以維持。經核咸在法律規定範圍之內，難謂有上訴意旨所指摘之違法、濫權或失當之情形存在。綜合上述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 何 菁 莪
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十四 日
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