最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四六七號
上 訴 人 侯貴笙
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一０二年十月十七日第二審判決（一０二年度上訴字第一０三
七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一
一一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人甲○○有原判決事實欄記載之殺人未遂、以非法方法剝 奪人之行動自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，均為 明確，因而維持第一審於為刑法、槍砲彈藥刀械管制條例之 新舊比較後，就其中一行為同時持有手槍、子彈及剝奪多人 行動自由之數罪名部分，均依想像競合犯從一重處斷後，再 就所犯殺人未遂罪、剝奪他人行動自由罪及未經許可持有手 槍罪三罪，依修正前刑法牽連犯從一重處斷，而論上訴人以 共同殺人未遂罪，處有期徒刑十一年之判決，駁回上訴人在 第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯：案發時伊 在辦公室已經喝醉了，出來在辦公室門口被當時為少年之王 ○偉（全名詳卷）撥一下，伊即倒地不省人事云云，認非可 採，予以論述及指駁。另對於：①上訴人及其原審選任辯護 人爭執證人王○偉、蘇献全、賴水木、陳家慶、廖允收、陳 永杰及黃丁松等人警詢陳述之證據能力一節，仍認上述證人 之警詢陳述與審判中不符，應以其等於警詢中所為陳述，為 具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必 要者，而具有證據能力；②王○偉於第一審審理中之證述， 應係本件經過十餘年後，為息事寧人之說法，難認可信，無 法採為有利上訴人之認定；③上訴人之原審選任辯護人所稱 ：蘇献全持有案發現場錄影帶而不提出云云，並無依據（此 部分依告訴人王○偉之代理人高思大律師於第一審提出「刑 事補充告訴理由暨調查證據聲請狀」所記載：「當時同在辦
公室內之蘇献全等人得知被告甲○○等兇徒為躲避警察之追 緝，已然逃離而去時，立即將告訴人送醫，依當時店內僅存 的錄影帶顯示，當時約為〈民國〉89年5月23日0時2分19 秒 〈此為現場所能尋獲之唯一一捲錄影帶，因店內安全管理維 護工作均由被告甲○○負責管理，因此於案發後店內之所有 相關錄影帶均遭被告甲○○湮滅，證物三監視器紀錄即翻拍 照片〉」等語〈見第一審訴字第2927號影印卷第266至267、 269、274頁〉，亦未曾表示案發現場監視器之錄影帶均遭蘇 献全取去持有中）各情（見原判決理由一、㈠、㈡；理由二 、㈡、⒈之⑴；理由二、㈡、⒌之⑵），均詳加剖析論述。 其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指 為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違 背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：⑴原判決以證人蘇献（上訴理由狀誤載為「 獻」，下同）全、賴水木、陳家慶、廖允收、陳永杰、王○ 偉在警詢時，距案發僅五至八小時，未受污染，而認其等警 詢之供述具有較可信性，於法顯有未合。⑵案發時，蘇献全 在辦公室內，而其辦公室門窗為毛玻璃及窗簾，無法看到走 道動態，此有廖勁能之證詞可稽；然蘇献全於偵查中卻能詳 細供述，顯為勾串不實，原審竟指上訴人及其選任辯護人對 之並未說明有何不可信之特別情況，而資為不利上訴人之認 定，有理由矛盾之違法。⑶蘇献全因與上訴人爭奪主導經營 權而關係急遽惡化，既為原判決所認定，則蘇献全挾怨報復 在所難免，且蘇献全若未於案發後之89年5月23 日凌晨即自 楊志台處取得監視器錄影帶，又如何能將畫面翻拍交給高思 大律師提交法院？足見原判決認上訴人之選任辯護人所主張 「蘇献全持有錄影帶而不提出云云」為乏所據，有違經驗法 則及有理由不備之違法。⑷王○偉於案發時為未滿十六歲之 少年，易受人影響而為不實陳述，而其於第一審作證時，已 為二十八歲之成年人，不致甘冒偽證罪責而迴護上訴人，其 證稱：伊與上訴人拉扯時，上訴人跌倒在地，其旁「阿柱」 （指張守柱，所犯殺人未遂罪，業經判刑確定）馬上刺伊一 刀，伊未聽到上訴人指示他人「打給他死」云云，為屬真正 ；原判決反採王○偉案發時之證詞作為上訴人不利之認定， 亦違經驗法則及有理由不備之違法。⑸原判決說明上訴人行 為時之少年福利法並無對少年犯罪之加重規定，依「從舊從 輕原則」，應適用行為時法，然又謂「應逕適用裁判時之修 正後兒童及少年福利與權益保障法」，有適用法規錯誤及理 由矛盾之違法。⑹本件有刑法第2條第1項前段及但書之適用 ，第一審判決論結欄未引用該規定，顯屬違法，而原審未予
撤銷改判，竟為上訴駁回之判決，亦有未合等語。三、惟查：㈠、原判決引用蘇献全於偵查中之證詞，係其在辦公 室內所聽到外面之聲音，於第一審並證述其辦公室門關起來 後，仍可聽到外面之聲音各情（見原判決第36至37頁）；則 其證詞之可信性與其辦公室門窗為毛玻璃、窗簾及可否看到 外面走道之動態無關，原審未就此為無益之說明論究，要無 不合。㈡、上訴人於89年5月22 日行為時，少年事件處理法 及少年福利法均無「對少年犯罪」之加重處罰規定，迄兒童 福利法與少年福利法合併修正為兒童及少年福利法於92 年5 月28日公布，始於其第70條第1 項前段規定：「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至二分之一。」復於100年11月30 日修 正為「兒童及少年福利與權益保障法」全文公布施行。原判 決基此，以上訴人行為時之少年福利法，對少年犯罪者，並 未有加重其刑之規定，依刑法罪刑法定主義，不得加重其刑 ，洵無不合。至其理由復謂「修正前後條文既僅係形式上做 文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，原則上 應逕適用裁判時之修正後兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條規定」云云，係僅就該法律修正後應如何適用而為說明 ，與上述其關於本件法律適用之說明並無扞格（見原判決第 92至93頁），上訴意旨謂為判決理由矛盾，尚屬誤解。㈢、 刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法。第一審判決已就上訴人行為後刑法、 槍砲彈藥刀械管制條例修正前後法律之比較、適用，於理由 說明論列，其論結欄漏引刑法第2條第1項，固不合司法實務 之判決體例，但無影響於全案情節與判決本旨；原審未予撤 銷改判，而為「上訴駁回」之諭知，即難謂違誤。四、經核其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原 判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 李 麗 玲
法官 王 梅 英
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十五 日
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