最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四六六號
上 訴 人 曾湧泉
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０二年十月二十三日第二審判決（一０二年度侵上訴字第
六九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０一年度偵字第
六四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人甲○○有原判決所載，明知被害人Ａ女（民國89年生 ，卷內代號 0000000000A，人別資料詳卷）係未滿十四歲之 女子，以脅迫之方法，對Ａ女強制性交得逞之犯行事證明確 ，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制性 交罪，累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，處 有期徒刑九年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已 詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。
二、上訴意旨略稱：
㈠Ａ女於第一審審理中所為上訴人生殖器有塞到其口中，與上 訴人打勾約定翌日再搭乘上訴人之車，及依上訴人交待之不 實事項向其家人謊稱，均係因急於下車以擺脫上訴人等證述 ，均係受第一審陪席法官及檢察官不當之暗示及誘導，自非 出於任意性所為陳述，至原審雖勘驗該第一審審判期日之錄 音光碟，然徒具形式，且未就上訴人指摘證據能力疑點調查 說明，與未經調查無異。又Ａ女上揭指述距案發時已一年有 餘，更與Ａ女於偵查中證述情形互歧，另Ａ女就究向上訴人 提及其係一年級或七年級，亦先後陳述不一；況Ａ女對上訴 人之親吻雖曾拒絕，然隨後亦表示同意，上訴人若對Ａ女強 制性交，Ａ女處女膜焉有仍保持完整，陰道內壁亦無挫傷之 理；另Ａ女亦證稱上訴人曾交付其新台幣一千三百元，讓其 自行搭乘計程車返家，然為Ａ女所拒絕，又上訴人在汽車旅 館沐浴時，Ａ女並未先行離開或使用賓館電話向外界求救， 甚至返家後亦未向家人哭訴，反而係要求上訴人隔天再為接
送，是Ａ女之行為與一般性侵被害人㢠異，其證言自有瑕疵 。乃原判決就上開有利於上訴人之事項，未說明不予採納之 理由，且單憑Ａ女具有瑕疵之證詞，作為上訴人有罪認定之 唯一證據，有判決不備理由，兼有採證違背證據法則、論理 及經驗法則之違法。
㈡上訴人因Ａ女自稱一年級，始誤認Ａ女係高中一年級，並非 明知上訴人為未滿十四歲之女子；上訴人於第一審中係對於 Ａ女係未成年表示認罪，並非對於知悉Ａ女之年齡表示認罪 之意，且未違反Ａ女之意願，應僅構成刑法第二百二十七條 第二項之罪，原判決逕以同法第二百二十二條第一項第二款 之罪論處，有適用法則不當之違誤。
㈢卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定書，未經 鑑定人依法具結，且原審就該鑑定書、Ａ女之證言及卷附受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書（上訴理由狀2記載為「檢驗 報告」）等，均未於審判期日踐行逐一提示、宣讀或告以要 旨之證據調查程序，即逕採為不利於上訴人之判決基礎，有 採證違背證據法則之違誤。
㈣上訴人以舌頭舐Ａ女陰部時，滿嘴之口水不無可能因此滴落 Ａ女陰道內；再，Ａ女處女膜完整，陰道內部亦無任何擦挫 傷，Ａ女又自稱無性經驗，其女性陰道固有自然孔道，惟處 於閉合狀態，以上訴人舌頭之長度，如何自完整之處女膜深 入至陰道深部，故係口水沿陰道流入，較為合理。原判決就 此有利於上訴人之事項未予調查，有調查職責未盡之違法。 ㈤原審就上訴人聲請傳喚：⑴被害人陰道棉棒之採證人員，以 瞭解 DNA棉棒採驗過程；⑵專業婦科醫師或法醫，以證明唾 液流入女生陰道之可能性；⑶Ａ女，究明其證言之可信度。 另聲請對上訴人為精神鑑定，對Ａ女施以測謊鑑定。然原審 就上開聲請調查之證據方法，均未置理，且受命法官於準備 程序中，於上訴人聲請調查時，亦以不當之言詞加以羞辱， 有未審先判，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云 云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決依憑上訴人之部分供述（承認基於與Ａ女性交之意， 於案發時地以順道送Ａ女返家為由，駕車搭載Ａ女，而在車
內親吻、撫摸Ａ女，於Ａ女一度表示拒絕時，仍脫卻Ａ女穿 著之衣物，再撫摸Ａ女胸部、大腿、身體與外陰部，並於車 內自慰後，搭載Ａ女至汽車旅館，要求Ａ女洗滌全身，且曾 詢問Ａ女就學年級，經Ａ女告以一年級等）；Ａ女證述如何 於原判決所載時地，穿著國中制服在路上行走，因上訴人聲 稱欲順道送其返家，乃自行搭乘上訴人駕駛之車輛，惟嗣上 訴人如何以脅迫方法，對其強制性交得逞等語；Ａ女受有右 側大陰唇與小陰唇間紅腫及右大腿內側輕微紅腫等傷害，且 其左胸罩、右胸罩、內褲及外陰部棉棒、陰道深部棉棒驗得 之男性Y染色體 DNA-STR之型別與上訴人DNA之型別相符，有 卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及刑事局鑑定書在卷可 稽；復參酌卷附Ａ女本人、制服及書包、路口監視器翻拍、 上訴人衣著及身體特徵之照片，暨其餘證據資料等，本於調 查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行 之認定理由。復說明：刑法第十條第五項第一款所定性交之 行為（以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合） ，僅須陰莖之前端或一部已進入被害人口腔內，即已成立， 縱短暫進入或未有相當時間吻舐，亦不影響已遂行之性交行 為。是本件上訴人陰莖既已進入Ａ女口腔，縱時間短暫，自 仍成立性交既遂之理由。
⒉原判決對於上訴人否認犯行，所為：伊以為Ａ女係高一生， 不知Ａ女未滿十四歲，伊陰莖僅觸及Ａ女陰部，並未以陰莖 、手指或舌頭進入Ａ女陰道內，Ａ女在伊親吻之時，雖曾一 度拒絕，但事後即同意，伊因Ａ女告知無男友及性經驗，遂 基於己意中止性交，未出言恐嚇或強迫Ａ女口交，事後載送 Ａ女返家，Ａ女下車時，尚與伊打勾勾，約定翌日再搭乘伊 之車輛，伊帶Ａ女至汽車旅館沐浴，並非意圖湮滅罪證云云 等辯詞，及辯護人所為：Ａ女陰道深部驗得上訴人 DNA，可 能係上訴人以舌頭舔舐Ａ女陰部時，因口水滴落所遺留，Ａ 女於偵查及第一審審理中，就上訴人生殖器有無進入其口腔 內，先後陳述不一，且於第一審證述時，距離案發之時亦已 逾一年，乃其證言不足作為不利於上訴人之認定云云等辯護 意旨，如何不足採信，亦已俱憑卷內訴訟資料，詳加逐一指 駁說明。並剖析：Ａ女於偵查中未述明上訴人有舔舐其陰部 、未將生殖器塞入其口腔等情，及證稱下車時，有與上訴人 打勾勾，並依上訴人交待之謊言告知其叔叔等語，應如何取 捨，因認不足為上訴人有利認定等理由。
⒊以上，核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反 證據法則、判決不備理由、適用法則不當之可言；所為論斷 ，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；尤無上訴意旨所指判決
單憑Ａ女唯一指證之違法情形。上訴意旨就此，任意指摘， 難謂為上訴第三審之適法理由。
㈡供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌 調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之 比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有 不符，即應全部不可採信。因之，Ａ女先後證述，縱有上訴 意旨所指之瑕疵，但事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證 據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為 論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨執此，自非上訴第三 審之合法理由。
㈢我國現行刑事訴訟法為借重具有特別知識經驗之第三人之意 見，以利審判者對於事實判斷之形成，於同法第一百九十八 條、第二百零八條設有授權選任鑑定人、囑託機關鑑定之規 定，並於同法第二百零六條規定容許鑑定人、機關以書面報 告其經過及結果。是凡經法官或檢察官依法授權選任或囑託 鑑定，鑑定人或機關所出具鑑定書面報告，應屬同法第一百 五十九條第一項「法律有規定者」之傳聞例外，而具有證據 能力。本件苗栗縣警察局苗栗分局送請由檢察官概括囑託之 鑑定機關即刑事局，對於Ａ女身體、衣物採驗結果實施 DNA 鑑定，所提出之鑑定書，依上開說明，本具有證據能力。上 訴意旨就此爭執，要非上訴第三審之適法理由。 ㈣鑑定為調查證據之方法，法院自得命有特別知識經驗具備專 業能力之第三者，就特定事項陳述其判斷意見，而鑑定報告 之證明力如何，仍由法院自由判斷。又審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事 實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實， 而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻 明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一 證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲 請為無益之調查，皆無違法可言。再，證人已由法官合法訊 問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問 之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條亦定 有明文。原審就上訴人聲請傳喚⑴被害人陰道棉棒之採證人 員，以瞭解 DNA棉棒採驗過程；⑵專業醫師或法醫，以證明 唾液流入女生陰道之可能性；另聲請對上訴人為精神鑑定， 對Ａ女施以測謊鑑定等證據方法，已於判決中詳予說明無調 查必要之理由（見原判決理由一之（九））；且，卷查，Ａ 女已於第一審審理中到庭作證，並經踐行交互詰問程序，已 賦予上訴人對質詰問之機會，原審因認本案事證明確，未再
重複傳喚Ａ女，而為無益之調查，核與未於審判期日調查證 據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨就此指 摘，亦非合法之上訴第三審理由。
㈤法院之審判組織，分獨任制與合議制二種。如為合議制之法 院組織，關於審判核心事項，由參與審判之法官各本於自由 心證，獨立判斷，並須依法院組織法第一百零一條規定，經 由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判 決或裁定為之，不得僅由受命法官單獨決定。本件原審行合 議審判，其判決乃經合議庭評議決定，非受命法官得單獨決 定。上訴意旨泛稱受命法官未審先判，影響判決公正性云云 ，要非上訴第三審之合法理由。另核閱原審102年10月2日之 審判筆錄，原審審判長對於採為判決基礎之各項證據資料（ 包括Ａ女之證言、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書），已逐 一向檢察官、上訴人及其辯護人提示並分別告以要旨，詢問 其等有無意見，已賦予其等陳述意見及辯論各該證據證明力 之適當機會（見原審卷第170至172頁背面），亦無上訴意旨 所指踐行之訴訟程序違背規定之可言。
㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 十九 日
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