最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四五八號
上 訴 人 廖昱呈（原名廖信傑）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年十一月二十日第二審更審判決（一○二年度
上更㈠字第一○八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
九年度偵字第一四三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖昱呈（原名廖信傑）上訴意旨略稱：①本件上訴審判決（台灣高等法院一○一年度上訴字第二九五四號）論處伊共同運輸第三級毒品四罪，分別宣告有期徒刑四年二月、三年四月、三年四月、三年十月，定應執行刑為九年，上訴後，最高法院駁回該判決事實欄一、（二）部分（判處有期徒刑三年四月）之上訴，其餘部分則撤銷發回更審。原審因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論以共同運輸第三級毒品二罪（第一審係認定三罪），並分別宣告有期徒刑四年二月、四年二月，定應執行刑為八年。倘加計已確定部分之刑期（三年四月），則達十一年四月，遠較更審前所定之應執行刑九年為高。茲原審認定之犯罪事實及犯罪情節均較更審前為輕，然卻量處更為不利益之刑，違反刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則及刑罰裁量之內部界限與罪罰相當原則，顯有不當。②伊無前科，因經濟因素而誤觸法網，已知悔悟，並坦承犯行，今年歲已長，且需扶養子女及父母，刑期過長，勞動能力耗盡，即難再社會化，請從輕量刑等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人吳○鴻、許○芬、丁○祐、曾○怡之證詞，中華民國護照、台灣居民往來大陸通行證、旅客入出境紀錄查詢表、登機證、法務部調查局桃園縣調查站扣押筆錄、扣押物品目錄表、財政部台北關稅局函及查獲照片、台北關稅局扣押貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄、法務部調查局鑑定書，及扣案白色粉末、雙層內褲、束腹腰帶、手提袋、皮包及行動電話等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人（綽號「超人」
）明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得運輸、持有純質淨重二十公克以上，且為行政院依懲治走私條例第二條第三項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列第一項第三款之管制進出口物品，不得私運進出口我國國境，竟①與真實姓名年籍不詳綽號「阿哲」之成年男子共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「阿哲」於民國九十八年四月間某日，在大陸珠海地區，以新台幣（下同）十萬元代價，邀約吳○鴻（業經判處有期徒刑四年確定）自大陸地區運輸愷他命進入台灣。吳○鴻遂與上訴人、「阿哲」、「阿哲」之成年友人共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，於九十八年五月六日某時許，由「阿哲」打電話通知吳○鴻，於當日下午三時許，至新北市板橋區南雅夜市旁85度C 咖啡店與「阿哲」之友人會面，「阿哲」之友人即交付吳○鴻一萬元食宿、交通等費用及來回機票，並告知翌日（七日）出發。吳○鴻遂於七日至台灣桃園國際機場（下稱桃園機場）與上訴人一同搭機前往大陸珠海。翌日（八日）下午一時許，「阿哲」至吳○鴻住宿之「鈞玉酒店」房間，交付縫製成雙層之內褲、縫有暗袋之束腹腰帶及愷他命十一包（合計淨重一九九○點一一公克，純度82.08％ ，純質淨重一六三三點四八公克），令吳○鴻將四包愷他命夾藏於束腹腰帶之暗袋內，其餘七包則分別夾藏在雙層內褲內，吳○鴻即以此方式攜帶愷他命，由大陸地區轉至澳門搭機，於同日下午五時二十分許，將愷他命私運進入我國境內得逞，因舉止有異，為警查獲，並扣得如原判決附表（下稱附表）一所示之物。②上訴人知悉許○芬（吳○鴻之母，業經判處罪刑確定）及丁○祐（經判處罪刑確定）經濟狀況不佳，誘以自大陸地區將愷他命運輸進入台灣，將給予高額報酬，二人皆應允，三人即與在台灣接應取貨之某真實姓名年籍不詳成年人，共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，由許○芬、丁○祐分別於同年七月八日中午，自桃園機場搭機至香港與上訴人會合，隨即轉往大陸廣東省東莞「東方錦河飯店」，於同年月十日上午某時在前開飯店上訴人房間內，將裝有愷他命七包（合計淨重一九九五點五○公克、純度85.62％，純質淨重一七○八點五五公克 ）、束腹帶之手提袋交給許○芬，另將愷他命十四包（合計淨重三九七五點四三公克、純度86.66％，純質淨重三四四五點一一公克 ）、分別縫合夾藏於束腹腰帶（八包）、內褲（六包）、手提袋一只交給丁○祐，並陪同二人攜帶毒品愷他命至香港機場，許○芳、丁○祐於同日晚間再搭機抵達桃園機場，以此方式將愷他命私運進入我國境內得逞。嗣在桃園機場第一航廈入境檢查室遭攔檢查獲，並扣得如附表二、三所示之物之犯罪事實，並對上訴人所辯，如何不可
採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判論處上訴人共同運輸第三級毒品二罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人前有運輸毒品之前科，素行不佳，漠視毒品危害，運輸愷他命數量不少，惟念其坦承犯行，參酌其犯罪之動機、目的、手段、參與程度及智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑四年二月，已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不能指為違法。（三）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。原判決就被告所犯二罪，各處有期徒刑四年二月，定其應執行刑為有期徒刑八年，既在刑法第五十一條第五款所定範圍之內，且無違背上揭內、外部性界限，自屬適法，亦不得指為違法。（四）按由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條固定有明文。而所謂適用法則不當，係指第一審、第二審認定客觀之犯罪事實相同，但第二審認第一審適用之法條不當而有所變更而言。至於原審更審前之判決，業經本院撤銷，且非第一審判決，原審於量刑之際自不受其拘束，而無上開法條之適用。上訴意旨以原判決所定應執行刑較原審更審前為重，有違不利益變更禁止原則云云，即有誤會。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 十七 日
v