最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四一二號
上 訴人 即
被告之配偶 蔡思葭
被 告 陳俊元
選任辯護人 王炳輝律師
余德正律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年十月三十日第二審更審判決（一○一年度重
上更㈢字第一二二號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九
十五年度少連偵字第一八二、一九二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○之配偶乙○○上訴意旨略以：㈠、依原判決事實所載：被告於民國九十五年八、九月間至馬來西亞雲頂賭場，與真實姓名、年籍不詳，年約四十歲，綽號「STEPHAN 」成年男子聯絡，基於走私、運輸第三級毒品愷他命來台之共同犯意聯絡，……並由「STEPHAN 」以其所有00-000000000號之馬來西亞行動電話與被告之0000000000及0000000000號行動電話聯繫，其等約定於九十五年十月上旬某日，由「STEPHAN 」所屬集團成員自馬來西亞私運、運輸愷他命進入台灣等情，其於理由中亦謂：被告曾於九十五年八、九月間至馬來西亞，……及曾以0000000000、0000000000號電話，與「STEPHAN」之00-000000000號電話連繫私運、運輸愷他命來台等旨。則上開0000000000及0000000000 號行動電話乃供運輸、走私毒品犯罪所用之物，原判決已於事實欄內認定，依法即應諭知沒收，然原判決未諭知沒收，自有認定事實與理由說明不一致，理由前後矛盾之違法。㈡、依原判決事實記載：杜岳澤抵達台中市後，……接獲不詳姓名之男子來電，杜岳澤遂依指示駕車到台中市中港路和欣客運站，單獨下車與該不詳姓名之男子碰面，並依該不詳姓名男子指示，搬運裝有內藏上開愷他命毒品之碳粉匣紙箱至其所駕駛車牌0000－00號自小客車上等情，則該不詳姓名之男子是否知悉紙箱內碳粉匣藏有愷他命毒品？是否與「STEPHAN 」、被告及杜岳澤有
運輸毒品之犯意聯絡？該不詳姓名之男子是否為成年人？原審就此事實未予認定，且未於理由內敘明，其判決自有違誤。㈢、證人廖偉欽、林逸軒於偵查中先供述：渠等不認識被告，嗣又均供稱是依被告之指示去接送這批愷他命等語，足證廖偉欽、林逸軒二人於偵查中前後供述內容明顯不一致且互相矛盾，顯有不可信之情形，原判決竟謂其二人於偵查中之證述內容並無不可信之情形而有證據能力，其適用證據法則即有違誤。㈣、原判決理由敘明「警方對於車牌號碼0000－00號自用小客車進行搜索時，已得受搜索人杜岳澤之自願性同意，有自願受搜索同意書在卷可稽，依刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，得不使用搜索票，……有證據能力」等旨，然由原審當庭勘驗卷附之「高速公路墨水匣取贓蒐證光碟」內容，警方在杜岳澤、林逸軒二人下車後，僅詢林逸軒車牌號碼0000－00自用小客車內有無東西等語，並未先詢問林逸軒或杜岳澤是否同意警方搜索上開自用小客車，否則警方既已開始錄影蒐證，豈會疏未就杜岳澤、林逸軒二人同意警方搜索程序上之重要過程予以錄影存證，實有違常情。故卷內杜岳澤、林逸軒二人於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上同意警方搜索之簽名，均係警方已執行搜索完畢後，始要求杜岳澤、林逸軒二人補行簽名。原審僅以卷內之自願受搜索同意書，即推論扣案之愷他命、碳粉匣並非違法搜索，而有證據能力，難謂無違誤之處。㈤、原審採用證人即警方負責偵辦本案之承辦人員張翊雋所證：「被告是跟『STEPHAN 』接洽後，負責把毒品弄回來，我們查證的結果和馬來西亞警方提供給我們的情資相符」之證詞為被告不利之認定，然其說詞並非直接證據，且卷內並無所謂馬來西亞警方情資，果有情資，其詳細內容如何？又我國在馬來西亞設有代表處，能否透過關係取得「STEPHAN 」以證人身分所陳述之「與被告謀議負責將管制物品私運進口台灣」之審訊筆錄？原審應予調查而未調查。㈥、張翊雋於九十五年九月二十日提出之偵查報告內載：「偵監涉案主嫌持用之0000000000電話於今年九月十八日……撥打簡訊予0000000000，簡訊內容為：我那支電話掛了……，0000000000號電話回電，稱呼監控對象『老大』……，該馬來西亞行動電話亦曾與另名主嫌許法源聯繫過……，稱抄一下電話0000000000……申裝人係邱啟瑞」。又九十五年十月二日提出之偵查報告內記載：「許法源使用之0000000000電話線上反應，一身分不詳男子（綽號STEPHAN ）於十月一日十三時十一分許以馬來西亞行動電話聯絡許法源……，據渠等話意研判，毒品走私入境之相關事宜，可能由『STEPHAN 』及許法源負責，台灣貨主應為杜岳澤」等情。張翊雋之證言與其書面報告兩相對照，顯有相牴觸。㈦、依卷存之證據並無被告與「STEPHAN 」曾謀議「從馬來西亞運輸第三級毒品愷他命來台灣」之直接證據，而
採所有之間接證據本於推理作用仍不足以證明被告有原判決認定之事實。被告之自白係為儘早獲保釋照顧罹癌之父及急切處理外貿生意之考量，雖非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，但關於共同走私及自外國運輸毒品來台部分與其他必要證據調查之結果並不相符。被告有檢附國際證明文件，證明係從事亞洲半導體之唯一代理，並不會去做毒品買賣，此案有多處不合理之處，警方之行動有經過人為之安排，應還被告清白。㈧、被告聲請傳訊證人林振興，並具狀聲請另囑內政部警政署刑事警察局對被告再實施測謊鑑定，然原審均未為調查，有調查職責未盡。㈨、依杜岳澤到台中接貨被警查獲之證據顯示，被告係以幫助他人犯罪之意思參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，被告又於偵查及審判中自白，被告之刑度依法二度減輕之後，可酌處二年以下之徒刑，並為緩刑之宣告，同時可命被告向公庫支付一定之金額，定能鼓勵被告貢獻專長，回饋社會，如此量刑或與權衡法、理、情之公義審判契合云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告甲○○與真實姓名年籍不詳，綽號「STEPHAN 」之成年男子聯絡，基於走私、運輸第三級毒品愷他命入境之共同犯意聯絡，推由被告於九十五年八、九月間至馬來西亞「雲頂賭場」，與「STEPHAN」碰面，約定於同年十月上旬某日，由「STEPHAN」所屬集團成員自馬來西亞私運、運輸愷他命進入我國後，再由「STEPHAN」通知被告取貨之時間地點，雙方議定後，「STEPHAN」於同年十月二十三日依約運輸並私運愷他命十包進入我國後，即通知被告於同年月二十六日前往台中市領取。被告為遂行上開犯罪目的，於同年月二十三至二十六日，密集以0000000000號電話與杜岳澤（所涉共同運輸第三級毒品罪，業經第一審判處有期徒刑五年六月確定）之0000000000號電話聯繫安排如何取得上開愷他命，並在其基隆市住處，將0000000000號行動電話交付予杜岳澤。杜岳澤乃於同年月二十六日凌晨五時許，另邀同與本案無關之成年人廖偉欽、林逸軒（另經檢察官為不起訴處分）及少年吳○緯（業由前台灣板橋地方法院少年法庭裁定移送台灣基隆地方法院少年法庭審理後裁定不付審理）分乘二車前往台中市等候通知取貨。嗣杜岳澤於同日十四時許，持上開行動電話接獲不詳姓名之男子來電，杜岳澤遂依指示駕車到台中市中港路和欣客運站，單獨下車與該不詳姓名之男子碰面，並依該不詳姓名男子指示，搬運裝有內藏上開愷他命毒品之碳粉匣紙箱至其所駕駛車牌0000－00號自用小客車，杜岳澤收受上開毒品後，即以上開行動電話與被告之0000000000號電話連繫，回報已接運愷他命毒品之事，並在國道一號泰安休息站將上開毒品移至0000－00號自用小客車後行李廂內。嗣於同日十七時十分許，四人分乘二車遭一
路跟監尾隨之警方在國道一號高速公路泰山收費站攔檢查獲，並當場自車牌0000－00號自用小客車後行李廂內扣得夾藏於碳粉匣內之上開愷他命毒品（毛重5081.34 公克）等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處被告共同運輸第三級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑六年）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：㈠、上開事實，已據被告於警詢、偵查、第一審準備程序及審理中自白不諱，核與同案被告杜岳澤於偵查、第一審準備程序及審理中之證述相符，並有通訊監察譯文、扣案之毒品經鑑定係第三級毒品愷他命之內政部警政署刑事警察局九十五年十月二十七日刑鑑字第0000000000號、九十七年四月二十九日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案之第三級毒品愷他命、門號各為0000000000、0000000000、0000000000號（含SIM晶片卡）行動電話三具、扣案車號0000－00 號自用小客車一輛可資為證。㈡、被告於九十七年一月十七日更㈠審準備程序期日供稱：原第一審法院對伊並沒有出於強暴、脅迫或以不正方法取供，也未說如果伊承認就可以交保等語，被告於查獲時為具社會經驗之成年人，並有指定公設辯護人為其辯護，嗣後於準備程序期日、審理期日亦均有其選任辯護人蕭維德律師、鄭智元律師在場，難認有不知本案被訴罪名及於審理中認罪之刑罰效果，其於第一審準備程序、審理中之自白應係其出於任意性甚明，被告辯稱第一審之自白係因父親重病，伊人在押，生意上必須伊出來處理，為此才認罪得以出來處理，非出於任意性云云，顯非可採。㈢、依卷附被告與杜岳澤間於九十五年十月二十三日至十月二十六日止之通訊監察譯文內容可知，被告與「STEPHAN 」於九十五年十月二十三日前，即有走私、運輸本件愷他命之犯意聯絡，被告及杜岳澤均不否認卷附之通訊監察譯文內容為渠二人間之對話內容，且均核與杜岳澤於警詢中稱：被告於九十五年九月底有告訴我那批貨是愷他命，電話中告訴我二十台電腦數量（愷他命重量），他交付一支電話給我使用，我只依被告指示至台中載運愷他命等語，及於檢察官偵查中證述：九十五年十月二十五日被告打電話給我要我去基隆市新豐街住處，他拿0000000000電話給我，第二天下午到台中接愷他命回基隆，……到台中後我依被告指示注意該電話會有人告訴我至台中中港路和欣客運第三支站牌取紙箱，我就把它搬上車後行李廂，嗣向被告回報等語情節相符，而杜岳澤亦於第一審審理中稱其於偵查中所述均屬實。再參以被告多次於電話中提及「在電話中不聊這個」、「電話不要講這個啦」、「不要講那麼明」等語，若非被告明知本案上開物件為何，何須多次於電話中提醒杜岳澤不要在電話中講那麼清楚？又被告於九十五年十月二十六日十五時十九
分許，其於電話中交代杜岳澤要回報接運狀況，其才能與「STEPHAN 」反應，還交代杜岳澤要使用另外由被告交付之行動電話與其聯繫，均足顯示被告確有於事前與「STEPHAN 」共同謀議將本件愷他命私運、運輸入境，並再與杜岳澤共同謀議將本件愷他命自台中運輸至基隆至明。被告及其辯護人辯稱：伊僅係傳話人，杜岳澤之舉並非回報，與杜岳澤並無犯意聯絡云云，均係臨訟卸責之詞，不可採信。㈣、辯護意旨另以：警方跟監蒐證錄影帶未拍攝杜岳澤取貨、取贓過程，故不可信，且質疑警方偵查安排不合理云云。惟依內政部警政署刑事警察局九十八年十月二十七日刑偵三三字第0000000000號函說明：警方跟監蒐證勤務部署運作方式係經檢察官評估後執行，取贓過程均全程錄影等情。可知本案偵查程序與方式均經承辦檢察官詳酌指揮，程式上並無任何違法偵查取證之處，並經張翊雋到庭結證在卷，自不影響本案事實之認定。㈤、被告及其選任辯護人又以警方未持有法院核發之搜索票，對於車牌號碼0000－00號自用小客車進行之搜索顯然違法，扣案愷他命、碳粉匣為非法搜索取得之證物，無證據能力云云。惟警方對於車牌號碼0000－00號自用小客車進行搜索時，已得受搜索人杜岳澤之自願性同意，有自願受搜索同意書可稽，依刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，得不使用搜索票，其依法扣得之愷他命、碳粉匣自有證據能力。㈥、更㈢審時已依被告及其辯護人之聲請，將被告送請法務部調查局為測謊鑑定，經該局依熟悉測試法、區域比對法鑑定結果，被告對問題之回答生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，有該局一○二年五月二十日調科參字第00000000000 號函檢送甲○○「測謊鑑定說明書及相關資料」可稽，被告及其辯護人嗣另聲請囑託內政部警政署刑事警察局再對被告實施測謊，並請求傳訊法務部調查局之測謊鑑定人林振興調查官等情。然測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。且測謊判斷的正確性，受到測試者之生理精神狀況、情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度，尚難僅以測謊結果，即認定必然有說謊或未說謊。是測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。而被告既經法務部調查局為測謊鑑定，結果無法鑑判，即無再囑託內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊，或傳訊鑑定人林振興到庭說明之必要。因認被告確有前揭共同運輸、走私第三級毒品之犯行。而以被告嗣後否認犯罪及其所為辯
解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。至於得為證據之證人偵查中之供述證明力如何，則屬事實審法院基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。此係供述證據之證據能力與證明力區別，必先有證據能力，始有證明力之取捨問題。原判決已於理由中敘明證人廖偉欽、林逸軒於檢察官訊問時所為證述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，而具有證據能力（見原判決第四頁第二十一行至第五頁第十行），上訴意旨以廖偉欽、林逸軒二人於偵查中前後供述內容不一致而顯有不可信之情況，而指摘原判決認該二人於偵查中之證述內容無不可信之情形而有證據能力，有違證據法則云云，顯係將證據能力與證明力混淆，其所為指摘顯有誤認。㈡、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。上訴意旨指摘原判決以張翊雋所證：「被告是跟『STEPHAN 』接洽後，負責把毒品弄回來，我們查證的結果和馬來西亞警方提供給我們的情資相符」，而卷內並無所謂馬來西亞警方情資，且未透過我國在馬來西亞代表處取得「STEPHAN 」之供述筆錄以證明被告謀議負責將管制物品私運進口台灣云云。然原判決已敘明被告曾於九十五年八、九月間至馬來西亞，在「雲頂賭場」與綽號「STEPHAN」之共犯見面，及曾以電話，與「STEPHAN」連繫私運、運輸愷他命來台等情，係以被告於警詢、偵查中自白之供述與張翊雋上開證述一致等旨以為證據（見原判決第八頁第二十三行至第九頁第五行）。原審雖一併引述張翊雋上開證詞，然亦參酌其他證據為事實之認定，並非單憑張翊雋之上開證述為其唯一證據，從而縱使除去張翊雋之上開證述，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響。依前揭說明，上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於上訴意旨所指張翊雋出具之偵查報告一節，原判決並未引之為證據。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或
提出新證據。上訴意旨請求透過我國駐馬來西亞代表處取得所謂「STEPHAN 」之證述云云。被告於事實審既未聲請調查，其於上訴本院始為主張，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨㈡所為指摘事項，乃其他細節問題，與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，且無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，縱未予記載，亦不影響於判決之結果，自不得據為上訴第三審之理由。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。原判決認被告在馬來西亞曾以0000000000及0000000000號行動電話與「STEPHAN 」聯繫私運、運輸愷他命來台之事，然上開門號行動電話，原審並未認定係被告或其他共犯所有，原判決對之未為宣告沒收，自無不合。況刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決未諭知沒收之部分，即無不利益之可言，亦不得對此部分上訴。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。原判決已於理由內敘明本案事證已明，並無再傳訊林振興或再將被告送測謊鑑定必要之理由（見原判決第十八頁第二行至第十九頁第六行）。上訴意旨所指，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非第三審上訴之合法理由。㈥、內政部警政署刑事警察局人員於國道一號泰山收費站搜索杜岳澤所有之0000－00號自用小客車當時，被告並非在場之當事人，而在場之當事人杜岳澤已同意搜索，並立有自願受搜索同意書，且在警詢、偵查及第一審審理中杜岳澤就此部分並無意見，原審應被告之聲請勘驗錄影帶，並已於勘驗筆錄中載明「杜岳澤、林逸軒二人於現場並未表示不同意警方對車牌號碼0000－00自用小客車進行搜索」等情，有搜索筆錄、自願受搜索同意書、勘驗筆錄在卷
可按。被告徒以勘驗錄影帶中未有警方徵詢搜索同意之影音紀錄，而質疑該搜索之合法性，顯係以自己之說詞而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已詳述被告係基於共同之犯意而為本件運輸、走私愷他命之犯行，應負共同正犯之責。上訴意旨以被告係屬幫助犯，應可量處符合緩刑之刑度，及其餘上訴意旨所為指摘各節，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 劉 介 民
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十 日
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