臺灣雲林地方法院民事簡易判決 102年度港簡字第136號
原 告 吳師銘
訴訟代理人 陳信村律師
被 告 陳永祥
陳玉祥
陳立祥
陳芬媛
陳芳媛
陳麗媛
謝俊隆
謝光惠
宋雲榎
謝宜蒼
謝宜憬
李溥源
李洄源
李桂源
李一蘭
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國103 年1 月29日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣四湖鄉湖東段五八一、五八一之一、五八一之二地號土地，設定權利範圍全部，登記日期為民國四十八年十月八日，收件字號為民國四十八年北地四字第○○四九一八號，擔保債權總金額新臺幣陸仟伍佰元，清償日期為民國四十九年三月二十四日之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。上開規定於簡易 訴訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、 第3 款、第7 款、第436 條第2 項分別定有明文。查本件原 告起訴時係以訴外人陳賴招為被告，訴之聲明第1 項請求： 陳賴昭應就坐落雲林縣四湖鄉○○段000 ○000 ○0 號土地 於民國48年10月8 日收件登記之抵押權新臺幣（下同）6,50 0 元辦理塗銷登記，惟因陳賴招已於起訴前死亡，故於102 年10月18日具狀變更被告為陳賴招之繼承人，並更正訴之聲 明為：被告應就坐落雲林縣四湖鄉○○段000 號、581 之1
、581 之2 地號土地（下稱系爭土地），於48年10月8 日收 件（字號北地四字第004918號）登記之抵押權6,500 元辦理 塗銷登記，復於102 年12月23日具狀更正訴之聲明為：被告 應就系爭土地於48年北地四字第004918號收件，同年10月8 日登記權利人陳賴招之抵押權6,500 元辦理繼承登記後，辦 理抵押權塗銷登記，其所據以請求法院判決之基礎事實係屬 同一，所利用之訴訟及證據資料亦具同一性，不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結，並擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭 規定，應予准許。
二、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求，民法第821 條前段定有明文。是以各共有人對於第三 人為回復共有物之請求，均得為共有人全體之利益而起訴， 非必以該共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺。查 本件原告起訴請求被告先辦理繼承登記，並於辦理繼承登記 後塗銷抵押權登記，乃屬於所有權衍生之各項物權，為基於 保全不動產所有權之權利，應符合民法第821 條規定之列， 自得由原告為全體共有人之利益提起本訴，其當事人適格並 無欠缺。
三、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：
原告所有坐落系爭土地之前所有權人即訴外人吳意，於48年 向被告之被繼承人陳賴招設定抵押權借款6,500 元，清償期 為49年3 月24日，至64年3 月24日時效消滅，再逾5 年抵押 權消滅，被告為陳賴招之繼承人，自應就系爭抵押權辦理繼 承登記後予以塗銷等語，並聲明：如主文所示。二、被告經合法通知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張之上揭事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄 本、陳賴招之繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、改名資料、 臺灣嘉義地方法院102 年11月4 日嘉院貴民102 恩字第1910 號函、臺灣臺北地方法院102 年11月7 日北院木家家102 科 繼字第2299號、第2140號、第2141號、第2142函、本院102 年11月12日雲院通家瑞決102 家聲字第2176號、雲院通家悅 決102 家聲字第2177號函（本院卷第9 至52頁、第75至81頁 、第86至88頁）等件為證。被告已於相當時期受合法通知， 而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀為爭執，依民 事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，視
同自認，應堪信原告之主張為真實。
㈡、按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，97年1 月2 日修正前民法第1148條 ，定有明文。次按，因繼承於登記前已取得不動產物權，應 經登記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。又按請 求權因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其 規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條，分別定有明文。 另若抵押權人之抵押權雖逾民法第880 條規定5 年之除斥期 間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前，如抵押權人之繼承人 已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，關於系爭抵 押權存否而衍生之塗銷義務，依法自應由繼承人繼承之，而 應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（參司 法院81年11月6 日（81）廳民一字第18571 號研究意見）。 經查，被告均為陳賴招之繼承人，陳賴招對吳意之系爭抵押 權清償日期為49年3 月24日，所擔保之債權，其消滅時效， 應自49年3 月24日起算，至64年3 月24日已因l5年未行使而 罹於消滅時效，此有系爭土地之土地登記謄本在卷可稽，且 系爭抵押權至69年3 月24日，已因5 年除斥期間經過未實行 而消滅，系爭抵押權係於陳賴招（抵押權人）在68年2 月12 日死亡後始逾民法第880 條5 年之除斥期間，則依上開規定 及說明，被告自應就陳賴招所留抵押權部分，先予辦理繼承 登記後，再塗銷系爭抵押權設定登記。是本件原告之請求， 於法核屬有據，應予准許。
㈢、綜上所述，被告於繼承系爭不動產設定登記之系爭抵押權， 因該被擔保之債權6,500 元，已因罹於時效而消滅，被告復 未於該債權消滅後5 年內實行該抵押權而消滅。從而，原告 本於所有權排除侵害之作用，請求被告應將系爭抵押權辦理 繼承登記後，並將該抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許 。
四、再本件雖係屬民事訴訟法第427 條第1 項規定之簡易訴訟事 件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假 執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
北港簡易庭 法 官 陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官 林珮儒