高雄高等行政法院裁定
103年度停字第2號
聲 請 人 陳逸庭即金鏄電子遊戲場業
相 對 人 高雄市政府
代 表 人 陳菊 市長
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行
，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願 而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之 執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重 大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依 職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前 項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「原處分或決 定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。 …。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於 回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或 訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不 在此限。」訴願法第93條及行政訴訟法第116條第1項、第3 項分別定有明文。準此可知，我國訴願法及行政訴訟法係採 用執行不停止之原則，且觀訴願法第93條第2項既規定受處 分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得 先由上開機關獲得救濟，基於行政救濟制度之合理運用，及 司法資源有效配置與使用，有關人民暫時權利保護救濟之途 徑，解釋上應先利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，殊 無逕向行政法院聲請之必要。況且，行政訴訟係審查行政處 分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請 行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行 政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政 法院予以處理，則難以救濟，否則尚難謂有以行政法院之裁 定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（ 最高行政法院91年度裁字第906號裁定意旨參照）。二、本件聲請意旨略以：
㈠聲請人於民國102年9月3日20時30分許，經高雄市政府警察 局鳳山分局（下稱鳳山分局）以查獲聲請人涉嫌賭博案為由 ，移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查，相對人嗣後竟未為任 何行政調查行為，僅憑鳳山分局之案件移送書等資料，形式
上認定聲請人有從事賭博行為，即逕以102年9月26日高市府 經商字第10234154600號函為停業1年之行政處分（下稱原處 分）。惟相對人為停業處分之主管機關，就是否符合停業之 要件，應自行調查認定，警察機關之移送資料僅足供認定事 實有無之參考，非可採為完全之依據，不得依警察機關函送 資料形式上即認定聲請人確有賭博情事，原處分顯係違法。 蓋因業者縱已經檢察官提起公訴，仍不能免除行政機關應踐 行之行政調查義務，相對人僅依警察機關之移送資料為憑， 而未盡其行政調查之義務，即逕對聲請人為停業處分，原處 分之合法性顯有疑義。且相對人過去就同類事件，皆僅為停 業6個月之處分，惟獨對聲請人為停業1年之差別待遇，卻未 為任何說明，顯有裁量恣意、違反平等原則之違法情事，是 原處分顯有違誤，自應停止其執行。
㈡又原處分期間長達1年，此期間聲請人即無從營運，將使聲 請人之客源流失，且此期間仍須繼續負擔店面租金等開支， 聲請人將有倒閉之高度可能性，將使聲請人面臨突然失業之 噩耗，影響聲請人員工及其家屬經濟狀況甚鉅，恐有侵害員 工及其家屬生命權、健康權、受教權…等權利之虞，此類權 利一旦受到侵害，更非金錢所得以彌補者，自屬難以回復之 損害。再者，原處分不予以停止執行，相對人將不斷透過行 政執行措施迫使聲請人停業，目前相對人已以102年12月6日 高市府經商字第10235684200號函（下稱102年12月6日函） 處聲請人怠金新臺幣（下同）10萬元，又以102年12月25日 高市府經商字第10235737900號函（下稱102年12月25日函） 限期聲請人於文到3日內停止營業，否則將再處聲請人30萬 元怠金。而相對人以處怠金之間接強制手段迫使聲請人自行 停業，嗣後相對人將施以斷水斷電之直接強制措施，直接迫 使聲請人無法營業，實務上其相隔時間通常甚短，自有高度 之急迫性無疑。聲請人經營電子遊戲業，僅限定於營業場所 內經營之，未進入聲請人店內之人，無從知悉營業之內容而 無法受其影響，則退萬步言，縱使聲請人果真有違規之賭博 行為，亦無必須立即停業以維護之重大公共利益存在。綜據 上述，原處分如繼續執行將發生難以回復之損害，且有急迫 情事，又無非停業不能維護之重大公共利益，依法應停止該 處分之執行，並無疑義。
㈢聲請人於102年10月23日向訴願機關即經濟部依法提出訴願 並申請停止執行，詎經濟部未依聲請人之申請停止執行，於 訴願期間內，相對人仍恣意向聲請人為行政執行措施，其以 上開102年12月6日函、102年12月25日函對聲請人施以間接 強制執行措施，聲請人迫於無奈，爰依訴願法第93條第3項
及行政訴訟法第116條第3項規定，聲請本院准許原處分在本 件行政爭訟確定前，停止執行等語。
三、經查：
㈠聲請人主張相對人以102年9月26日高市府經商字第10234154 600號函之原處分，命聲請人應於文到後次日起1年內停止經 營電子遊戲場業，然因聲請人未履行原處分所命停止營業之 行為義務，相對人乃以上述102年12月6日函處以10萬元怠金 ，惟聲請人仍未履行其義務，相對人嗣再以102年12月25日 函命聲請人限期履行，並預告如不遵令停業，將連續（再次 ）處以30萬元之怠金等情，有原處分及上開函文附卷可稽， 固堪認定。惟按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為 義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重 處新臺幣5千元以上30萬元以下怠金。」「經依前條規定處 以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。依 前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限 期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」「經間接強 制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難 達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。」為 行政執行法第30條第1項、第31條及第32條所明定。本件審 酌相對人基於原處分之效力，迄今係先以間接強制方法督促 聲請人履行其停止營業之義務，且由其行政執行程序之歷程 觀之，仍距經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫， 如不及時執行，顯難達成執行目的，而須以直接強制方法現 實執行原處分之階段，尚有一段相當期間。又聲請人業已向 訴願機關提出停止執行之申請，且經訴願機關審理中，有聲 請人停止執行申請狀及本院公務電話紀錄在卷足憑，則聲請 人於行政訴訟起訴前，距相對人以直接強制方法執行停止營 業之原處分，尚有相當期間得經由訴願機關獲得暫時權利保 護之救濟，參照上開說明，即難謂有急迫情事而有逕向本院 聲請之必要。
㈡其次，衡酌暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形 式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審 查原處分實體內容所作成之終局性決定。若經由形式審查即 得發現原處分之實質面有顯然違法之可能性，為避免當事人 之損害由危險變成實害，或由實害繼續擴大，固應在本案判 決前給予暫時權利保護，以保障人民權益。惟若形式上觀察 原處分之合法性並未顯有疑義，且原處分之執行將不致發生 難於回復之損害，亦無急迫情事者，依行政訴訟法第116條 之立法意旨，原處分原則上即不停止執行。又所謂行政處分 之合法性顯有疑義，係指行政處分之違法係明顯、不待調查
即得認定而言，若行政處分須經審查始能得知是否為違法即 不屬之。本件形式上觀察相對人所為原處分之理由，係基於 訴外人張權敏、董秋元之證詞及現場之扣案證物，而認定聲 請人違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並 依同條例第31條前段規定，作成命聲請人停止營業1年之行 政處分，是形式上審查原處分之適法性，難謂顯有疑義。至 聲請人其餘所指原處分違法之處，係屬應實質審查之實體事 項，既須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果，始得審認判斷 之，並非本件停止執行聲請事件所應審究判斷之內容，亦非 屬原處分之合法性顯有疑義之情形。是以，聲請人以前揭情 詞爭執原處分之合法性顯有疑義云云，亦非可採。 ㈢綜上所述，本件形式上審查原處分之合法性並無顯有疑義之 情形，且聲請人已向訴願機關提出停止執行之申請，目前正 由訴願機關審理中，則聲請人於行政訴訟起訴前，既得經由 訴願機關獲得暫時權利保護之救濟，且距相對人以直接強制 方法現實執行停止營業之原處分，仍有相當期間，揆諸首揭 規定及說明，尚難認其有逕向本院聲請停止執行之急迫情事 及必要性。從而，聲請人本件停止原處分執行之聲請，應認 欠缺保護之必要，而應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
書記官 陳 嬿 如