臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1994號
原 告 黃政欽
被 告 曾進丁
上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於中華民國103 年
1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就坐落高雄市○○區○○段○○地號、三一地號等貳筆土地，於民國八十四年九月一日以高雄市○○地○○路○地○○○○○○○○路○○○○○○○號設定之本金最高限額新台幣壹佰貳拾萬元抵押權所擔保之債權，於新臺幣壹佰萬元之範圍內存在。
被告應給付原告新台幣壹佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之五，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新台幣叁拾叁萬元為被告預供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法送達，無正當理由而未於言詞辯論期日到場 ，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告於民國84年8 月間向原告借款新台幣（下同 ）100 萬元（下稱系爭借款），並提供被告所有坐落高雄市 ○○區○○段00○00地號土地（下稱系爭土地）為共同擔保 ，於84年9 月1 日經高雄市○○地○○路○地○○○○○○ ○路○地○○00○路○○00000 號抵押權設定登記擔保債權 本金最高限額120 萬元，未約定利息或違約金，亦無約定清 償期之抵押權（下稱系爭抵押權）予原告。惟被告迄未清償 系爭抵押權所擔保之債權，履經催告未獲置理，再以本件起 訴狀繕本之送達為向被告請求之意思表示。又系爭抵押權為 最高限額抵押權，依強制執行法第6 條第1 項第6 款規定， 原告欲行使系爭抵押權須證明抵押權所擔保之債權存在及其 數額，系爭抵押權現有不能行使之危險，而此危險得以確認 判決除去，是原告有即受確認判決之利益，為此，爰依民法 第478 條規定聲明求為判令：㈠確認兩造間就系爭土地設定 之系爭抵押權所擔保之120 萬元消費借貸債權存在。㈡被告 應給付原告120 萬元。㈢第二項請求，願供擔保，請宣告假 執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
四、本院得心證之理由：
㈠本件有無即受確認判決之法律上利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決 確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之 法律上利益，亦有最高法院52年臺上字第1240號判例要旨可 資參照。此外，抵押權人為拍賣抵押物之聲請，經法院為許 可強制執行之裁定者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁 定正本，強制執行法第4 條第1 項第5 款、第6 條第1 項第 5 款分別明文之。查原告為系爭抵押權之權利人，經地政機 關辦理登記完畢，有系爭土地之土地登記簿謄本在卷可憑， 此部分事實可以認定。而原告原持有之本票、抵押權設定契 約書等文件業已遺失，地政機關亦因逾15年保存年限而銷毀 相關設定登記原始文件，無從於強制執行程序中依法提出債 權及其金額之證明文件等情，業經原告陳明，並有路竹地政 102 年10月2 日高市地路○○○00000000000 號函可稽（見 本院卷第4 頁、第22頁）；而被告至今既未出面還款，原告 亦無法提出本票、抵押權設定契約書等證明文件，自不能藉 由強制執行程序實行抵押權，足認原告之私法上地位確有受 侵害之危險，而此項不明確非不得以確認之訴予以排除，揆 諸前揭判例要旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益。 ㈡兩造間系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在？ 1.原告主張之前開事實，業據其提出土地登記謄本、他項權 利證明書等影本為證，復經證人即承辦本件抵押權設定及 經手本件借款之代書孫志爽到庭具結證稱：一般民間通例 ，我們都會加借款金額的兩成設定擔保金額，至於利息、 違約金、清償期如何約定已經忘記了；本件先設定抵押權 之後，通知兩造到被告位於鳳山新富路公司1 樓處，將權 狀還給被告、抵押權證明文件交給原告，並請原告交付借 款給被告、再由被告簽立本票，但因時間久了，已經沒有 保留相關資料等語（見本院卷第52頁至第53頁），核與原 告主張之事實相符。
2.又系爭抵押權設定金額雖為120 萬元，惟一般民間均會以 借款金額加兩成辦理抵押權設定，復有上開證人之證述可 稽，且原告自承所出借之數額為100 萬元，且未約定利息
、違約金（見本院卷第50頁），是系爭抵押權所擔保之債 權範圍，僅有本金100 萬元，並無其他利息及違約金，亦 可認定。
3.而被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明 或陳述，原告主張之前揭事實自堪信為真實。從而，堪認 系爭抵押權所擔保之債權，在100 萬元範圍內確屬存在， 原告依據消費借貸之法律關係，請求被告返還，即屬正當 ，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權在100 萬 元範圍內存在，及依消費借貸之法律關係請求被告應給付 100 萬元部分，為有理由，應予准許；逾上開請求之部分， 即無理由，應予駁回。又原告就給付之訴部分，陳明願供擔 保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許 之，並依職權宣告被告預供擔保免為假執行；至原告敗訴部 分，假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為部分有理由、部分無理由，依民事訴 訟法第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
民事第六庭法 官 呂明燕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
書記官 李柏親