臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1100號
原 告 李郎輝
李登玉
共 同
訴訟代理人 王國論律師
被 告 李登源
訴訟代理人 柳聰賢律師
被 告 李登峯
李簡若
李登喜
李秀錦
李慶和
李佳富
李雅晴
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國103 年1 月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告李登源、李簡若、李登喜、李秀錦、李慶和、李佳 富、李雅晴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，就此部分 被告，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭 土地）於民國44年2 月19日原告繼承取得前，原為被繼承人 即原告父親李枝拴所有，李枝拴於系爭土地上出資興建門牌 號碼高雄市○○區○○里○○街00號未保存登記建物5 間（ 下稱系爭23號建物，現僅殘存如附圖所示編號B 部分土造瓦 房，面積86平方公尺）供全家使用，與訴外人即被告之被繼 承人李漢霖一家比鄰而居。40年6 月間，系爭23號建物因連 續風災嚴重破損，維修費用過高，李枝拴舉家遷移至同市鳳 山區，李漢霖之住處因同遭風災幾乎全毀，遂遷至系爭23號 建物居住，嗣李漢霖雖曾向李枝拴提及擬買賣之事，然因未 付款，即不了了之。李漢霖應屬無權占有系爭土地及系爭23 號建物，縱非無權占有，亦係基於使用借貸關係而占有。李 枝拴於44年2 月19日死亡，原告繼承取得系爭土地及系爭23 號建物，並於同年4 月26日就系爭土地辦理繼承登記；李漢 霖於61年10月26日死亡，其配偶即被告李簡若、子女即被告 李登源、李登喜、李登峯、李秀錦及訴外人李登基為其繼承
人，李登基於67年8 月27日死亡，繼承人為被告李慶和、李 佳富及李雅晴。兩造分別概括繼受李枝拴、李漢霖之權利義 務關係，原告得以起訴狀繕本送達為終止使用借貸關係之意 思表示，被告均為無權占有，被告李登源、李登峯、李簡若 （下稱被告李登源等3 人）、被告李登喜現占有使用B 部分 ，應自B 部分遷出，並與被告李秀錦、李慶和、李佳富及李 雅晴連帶將B 部分及系爭土地騰空返還予原告。被告李簡若 於系爭土地上出資興建如附圖所示編號C 部分之加強磚造浪 板頂住宅（面積17平方公尺），被告李登峯於系爭土地上出 資興建如附圖所示編號A 部分加強磚造浪板頂住宅、A1部分 鐵架浪板頂涼棚、D 部分可移動式車棚（面積分別為56、27 、2 平方公尺），均應拆除騰空，爰依民法第767 條第1 項 規定，提起本訴，並聲明：㈠被告李登峯應將系爭土地上A 、A1、D 部分拆除騰空。㈡被告李簡若應將C 部分拆除騰空 。㈢被告李登源等3 人、李登喜應自B 部分遷出，並與被告 李秀錦、李慶和、李佳富、李雅晴連帶將B 部分及系爭土地 騰空返還原告。㈣願供擔保，聲請宣告假執行。三、被告答辯：
㈠被告李登源、李簡若未於最後言詞辯論期日到場，惟前與被 告李登峯一同提出書狀，均以：A 、A1、D 部分均係被告李 登峯出資興建，C 部分係被告李簡若出資興建，被告李登源 等3 人現居住於B 部分，惟李漢霖前於40年6 月28日與李枝 拴簽立買賣合約字（下稱系爭買賣合約），約定李漢霖向李 枝拴買受系爭土地及包含B 部分在內之建物5 間，價金新臺 幣（下同）2,200 元，並由李枝拴依系爭買賣合約交付占有 ，系爭土地之田賦代金亦由李漢霖或其繼承人繳納，李漢霖 並非無權占有，亦非基於使用借貸關係而占有，兩造分別為 李枝拴、李漢霖之繼承人，概括繼受系爭買賣合約之法律關 係，被告自有占有系爭土地及B 部分之正當權源。被告已於 系爭土地上居住60餘年，原告明知系爭買賣合約存在，於被 告依據系爭買賣合約之移轉登記請求權罹於時效之際，始提 起本訴，希冀重複享受系爭土地之利益，實難謂無濫用權利 之嫌，原告長久不行使權利，亦應有權利失效之情事等語為 辯，並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保 ，聲請宣告免為假執行。
㈡被告李登喜、李秀錦、李慶和、李佳富、李雅晴均未於最後 言詞辯論期日到場，惟於之前言詞辯論期日曾陳述：李登喜 並未居住於B 部分，僅戶籍仍設於該址，李秀錦、李慶和、 李佳富、及李雅晴均未居住於B 部分，戶籍亦未設於該址等 語。
四、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地於44年2 月19日為原告繼承取得前，原為李枝拴所 有，李枝拴於系爭土地上出資興建系爭23號建物5 間，現僅 殘存B 部分土造瓦房，面積86平方公尺。
㈡李枝拴於44年2 月19日死亡，原告繼承取得系爭土地及系爭 23號建物，並於同年4 月26日就系爭土地辦理繼承登記。 ㈢李漢霖於61年10月26日死亡，被告李登源等3 人、李登喜、 李秀錦及訴外人李登基為其繼承人，李登基於67年8 月27日 死亡，繼承人為被告李慶和、李佳富及李雅晴，被告均未拋 棄繼承。
㈣A 、A1、D 部分由被告李登峯出資興建、C 部分由被告李簡 若出資興建。
㈤被告李登源等3 人現居住於B 部分。
五、本件爭點：
㈠被告是否為B 部分及系爭土地之現占有人？如是，有無占有 之法律上權源？李漢霖與李枝拴間就系爭土地及系爭23號建 物，是否訂有系爭買賣合約？
㈡原告請求拆除A 、A1、C 、D 部分、騰空遷讓返還B 部分及 系爭土地，有無理由？
六、得心證理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。請求返還所有物之訴，應以現在占有 該物之人為被告，如非現在占有該物之人，不得本於物上請 求權，對之請求返還所有物。又按對於物有事實上管領之力 者，為占有人，民法第940 條亦有明定。是原告本於系爭土 地及B 部分之物上請求權，請求被告拆除A 、A1、C 、D 部 分、騰空遷讓返還B 部分及系爭土地，應以現在占有系爭土 地及B 部分之人為被告。經查：
⒈A 、A1、D 部分係被告李登峯出資興建、C 部分為被告李 簡若出資興建、B 部分現由被告李登源等3 人居住使用等 情，業據被告李登源等3 人所不爭執，而系爭土地經本院 勘驗結果，土地上除A 、A1、B 、C 、D 部分之地上物外 ，另有水井，其餘為附連圍繞上述地上物之空地，有勘驗 筆錄、照片附卷可稽（本院卷第133 至148 頁），是系爭 土地及B 部分，現均為被告李登源等3 人占有無誤。 ⒉原告另以被告李登喜仍設籍於系爭23號建物、李秀錦為李 漢霖之繼承人、李慶和、李佳富、李雅晴之被繼承人李登 基為李漢霖之繼承人為由，對此部分被告主張物上請求權 。然被告李登喜、李慶和、李佳富、李雅晴均辯稱：現未
居住於B 部分等語，原告並未舉證證明此部分被告就系爭 土地及B 部分有事實上管領力，即不能認定其等為現在占 有之人而准許原告之請求。原告雖有謂李漢霖係基於使用 借貸關係占有系爭土地及系爭23號建物，李漢霖之繼承人 繼受借用人之地位，應負返還義務云云。然原告無法證明 使用借貸關係存在，且縱原告為終止使用借貸關係之意思 表示，其仍以所有物返還請求權為其請求權基礎，自須以 現在占有人為請求對象，是原告對被告李登喜、李秀錦、 李慶和、李佳富及李雅晴之請求，應無理由。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第76 7 條第1 項亦有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被 告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其 取得占有係有正當權源之事實，盡舉證之責。被告李登源等 3 人占有系爭土地及B 部分之事實，已如前述，然其等否認 無權占有乙節，並以前揭情詞為辯。依上開說明，被告李登 源等3 人應就其占有係有正當權源之事實，負舉證之責。惟 關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第 277 條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用 該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時， 應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造 舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低 等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低 證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之 旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠 年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出 之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事 實相符者，應認其已盡舉證之責。經查：
⒈被告李登源等3 人抗辯有權占有而提出之系爭買賣合約1 紙，原告固否認其真正。然據原告陳述：系爭土地於其繼 承取得前，原為其父親李枝拴所有，李枝拴於系爭土地上 出資興建系爭23號建物，供全家使用，與李漢霖一家比鄰 而居。40年6 月間，李枝拴乃舉家遷移至同市鳳山區，李 漢霖一家即遷至系爭23號建物居住，李漢霖雖曾向李枝拴 提及擬買賣之事，然因未付款，即不了了之等語，再參被 告李登源等3 人抗辯：李漢霖與李枝拴前於40年6 月28日
簽立系爭買賣合約，約定李漢霖向李枝拴買受系爭土地及 包含B 部分在內之建物5 間，價金2,200 元，並由李枝拴 依系爭買賣合約交付占有等情。可見，被告李登源等3 人 有無占有系爭土地及B 部分之正當權源，實應追查至李枝 拴、李漢霖生前究竟有無就系爭土地成立系爭買賣契約乙 情，惟系爭買賣合約所載日期為40年6 月28日，立約人李 枝拴、李漢霖分別於44年2 月19日、61年10月26日死亡， 距今已甚久遠，無從鑑定系爭買賣合約上之簽名、指印、 印文之真正，而土地代書人僅有「陳增輝」3 字，別無相 關記載可供考究其確切年籍。被告李登源等3 人應負舉證 責任者，為年代已久且人事皆非之遠年舊事，難予查考， 舉證甚為困難，依前述說明，苟其等所提出之相關證據， 本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者， 應認其已盡舉證之責。
⒉觀之系爭買賣合約第1 條記載「乙今因會項別用願將左列 不動產以新台幣貳仟貳佰元整出賣與甲承買是先於即日甲 將該價額備足交付與乙親收足訖清楚事」、「土地標示﹍ 小港鄉空地子大宗四陸地號。一建﹍厘﹍毛﹍系﹍。會所 ﹍含地號上房屋。一情形土塊造瓦茸平家五間。右所有權 壹不持分貳分之壹出賣。」等語，對照系爭土地登記謄本 所載系爭土地重測前為「空地子段46號」（本院卷第8 頁 ）、兩造不爭執之系爭土地61、62年第1 期田賦代金繳納 通知單記明之土地地號亦為「46」（本院卷第48、49頁） ，另據原告陳述：李枝拴於系爭土地上出資興建之系爭23 號建物，原共有5 間等語（本院卷第4 頁），執此堪認系 爭買賣合約所載之標的為系爭土地及系爭23號建物無誤。 其次，系爭買賣合約之土地標示部分記載「一建﹍厘﹍毛 ﹍系」，與原告提出之登記謄本所採之面積單位為平方公 尺不符，從交易習慣而言，訂立買賣契約時通常以登記謄 本所採用之面積單位約定、記載之，縱使民間習慣使用「 分」、「坪」為面積單位，亦會採併列方式約定、記載， 而鮮有明示與登記謄本不符者，因土地登記謄本之面積單 位，於日據時期之舊地籍圖採用「甲」，重測後之地籍圖 方採用「平方公尺」或「公頃」，可以推知系爭買賣合約 並非依據採用「平方公尺」為面積單位之登記謄本所訂， 又「厘、毛、系」乃日本漢語的微小數量單位，即分＝0. 1 厘＝0.01毛、毫＝0.001 系，以系爭買賣合約日期「40 年6 月28日」，如此記載土地標示，實合於土地法於64年 7 月24日增訂之第46條之1 規定及內政部訂定臺灣地區土 地測量計畫，65年開始實施土地重測之前之時空背景，並
非全無可信。尤其，是日乃李枝拴遷移至鳳山區（當時地 址為鳳山市○○里0 鄰○○巷00號）之前1 日，有戶籍謄 本存卷可考（本院卷第57頁），衡情，如此巧合，縱經事 後縝密考究及推算，欲臨訟偽造如此內容之系爭買賣合約 ，仍非易事，遑論以戶籍謄本所載（本院卷第60、61頁） ，李漢霖、被告李簡若均為不識字之教育程度，被告李登 源、李登峯分別為40年出生、45年出生於李枝拴遷移戶籍 時，均尚屬年幼，焉有可能算計至此。再者，系爭買賣合 約第2 、3 、4 、6 、7 條約定：「第二條：本件產權移 轉登記期限無定候後日甲將乙所殘半分再承買時雙方即履 行本件移轉登記。」、「第三條：本出賣不動產係為斷賣 ，即日將該不動產交付甲掌管居住，乙方不得對該不動產 私自出賣他人。」、「第四條：乙所殘半分不動產日後必 須歸甲照依時市價承買亦不得出賣他人，倘有上開情事乙 應負相當損害賠償。」、「第六條：本不動產房屋之正廳 於乙將所殘半分為出賣之前乙所在正廳設置祖先排位（神 主）甲須要供乙設置，甲不得自私取毀該排位」、「第七 條、乙未得將所殘半分出賣之前，如遇房屋有損害者，各 有部分，各人負擔修理。」等語。乃呼應第1 條約定買賣 應有部分2 分之1 之約定，剩餘應有部分2 分之1 ，約定 日後再由李漢霖承買、李枝拴不得出賣他人，此等約定於 被告李登源等3 人訴訟上主張有權占有顯非有利，若有意 偽造系爭買賣合約，豈會不察，而不直接偽載買賣範圍為 全部；李漢霖再承買前，系爭23號建物之使用、負擔，衡 情，亦應係李漢霖與李枝拴事前磋商有果，方有可能記載 。此外，被告李登源等3 人提出之系爭土地61年1 期、62 年1 期田賦代金繳納通知單所示之繳納義務人為原告李郎 輝、管理人或貸繳義務人為原告母親李唐歪，地址均為過 埤村19之3 號，而非系爭23號建物之地址，被告李登源等 3 人執有之，信為繳納田賦代金後所收執，若無買受系之 土地之情，應無繳納之理，原告空言謂係誤投，並無證據 證明，自無可採。綜合上述各節，堪信被告李登源等3 人 提出系爭買賣合約為真正。
⒊原告雖謂：李漢霖雖曾向李枝拴提及擬買賣之事，然因未 付款，即不了了之云云，然依交易習慣，通常於買賣雙方 已先就買賣必要之點，如標的物、價金，意思表示合致後 ，後方有價金給付義務之履行，李枝拴與李漢霖間若並未 成立買賣契約，李漢霖如何有具體特定之付款義務，原告 此部分主張，有違常理，不足採信。
⒋原告又主張系爭買賣合約縱為真實，亦屬預約性質云云，
然依系爭買賣合約1 條載明「親收足訖」等語，及上述第 2 至4 條之約定內容，李漢霖業已交付系爭土地及系爭23 號建物，應有部分各2 分之1 買賣價金，自屬本約無疑。 至於剩餘應有部分2 分之1 仍待李漢霖日後以時價承買， 固係約定將來訂立一定契約之預約性質，然尚非得以此為 不利被告李登源等3 人之認定（詳後述）。
⒌原告另陳述：系爭買賣合約所載之日期40年6 月28日，迄 今已60餘年，被告豈會始終未曾主張請求移轉登記，李漢 霖亦未曾於李枝拴死亡後知會原告，被告李簡若於37年間 即設籍於系爭23號建物，絕非因買賣之關係，應係其他因 素云云，然系爭買賣合約第2 條已約明待李漢霖再承買剩 餘應有部分2 分之1 時再履行，李漢霖或被告李登源等3 人，若猶未買受剩餘應有部分2 分之1 ，本無權請求原告 移轉登記，李漢霖或被告李登源等3 人因此未予請求移轉 登記，非無可能；李枝拴死亡後，李漢霖於法律上並無義 務知會原告系爭買賣合約之情；被告李簡若設籍於系爭23 號建物之時點，與系爭買賣合約成立並非衝突不相容之事 ，被告李登源等3 人抗辯有權占有已為相當舉證，原告就 有利於己之事實，未為適切之反證，上述空言主張，並無 可採。
⒍在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買 受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占 有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正 當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。依系 爭買賣合約第3 條之約定，李枝拴交付系爭土地及系爭23 號建物占有予李漢霖，並未特定面積，應認為交付全部占 有，蓋占有為事實上之管領，如未特定面積，事實上不可 能如應有部分之概念一般抽象存在。是李漢霖占有系爭土 地及系爭23號建物即有正當權源，被告李登源等3 人為李 漢霖之繼承人，繼承系爭買賣合約之權利義務關係，據此 對原告主張有權占有，堪認有據，原告對被告李登源等3 人行使物上請求權，洵非有理，不應准許。
七、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項規定，請求：㈠被 告李登峯應將A 部分之加強磚造浪板頂住宅（面積56平方公 尺）、A1部分之鐵架浪板頂涼棚（面積27平方公尺）、D 部 分之可移動式車棚（面積2 平方公尺），拆除騰空。㈡被告 李簡若應將C 部分之加強磚造浪板頂住宅（面積17平方公尺 ）拆除騰空。㈢被告李登源等3 人、李登喜應自B 部分之土 造瓦房（面積86平方公尺）遷出，並與被告李秀錦、李慶和 、李佳富、李雅晴連帶將B 部分及系爭土地連帶騰空返還原
告。均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請，因訴之駁回，而失所附麗，併予駁回之。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 莊正彬