臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第100號
上 訴 人 王徐碧霞
兼訴訟代理人 徐武雄
上 訴 人 吳松郎
被 上訴 人 楊任靖
兼訴訟代理人 楊日輝
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國101 年12月19
日本院岡山簡易庭100 年度岡簡字第413 號之第一審簡易判決提
起上訴，並為訴之追加，經本院於102 年12月18日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人吳松郎未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、上訴人起訴主張：緣坐落於高雄市○○區○○段○00地號之 土地（下稱系爭土地）、同區○○段第00地號土地（下稱第 00號土地）及其上同段000 建號建物（門牌號碼為高雄市○ ○區○○路00號，下稱系爭建物）原均為訴外人吳岸所有。 嗣吳岸於民國83年11月7 日將系爭建物及第11號土地出售予 被上訴人楊日輝，並於83年12月7 日死亡，由上訴人繼承系 爭土地。被上訴人楊日輝並於100 年11月30日將系爭建物及 第11地號土地之所有權移轉予被上訴人楊任靖。因系爭建物 占用系爭土地如附圖編號10-A所示部分，爰依所有物返還請 求權，訴請被上訴人拆除系爭建物無權占用系爭土地部分， 並返還該部分土地予上訴人及其他共有人，另給付相當於租 金之不當得利及損害賠償，並聲明：㈠被上訴人應將系爭土 地上如附圖編號10-A之建物拆除後，將土地返還予上訴人及 其他共有人。㈡被上訴人楊日輝應給付上訴人新臺幣（下同 ）145,600 元；被上訴人楊任靖應自起訴狀繕本送達翌日起 至返還系爭土地日止，按月給付上訴人及其他共有人2,427 元。
三、被上訴人則以：被上訴人楊日輝於向吳岸購買系爭建物時， 係一併購入系爭建物之基地，當時因土地重劃分割，疏未將 系爭建物占用系爭土地之部分載明於買賣契約內。至今雖已 罹於請求權時效而無法請求上訴人移轉上開部分之土地所有 權，惟被上訴人仍有占用系爭土地該部分之合法權源。縱認 被上訴人無權占用上開部分，因系爭土地除上訴人外，尚有
其他共有人，上訴人未以全體共有人起訴，顯欠缺當事人適 格，其訴應無理由等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，除就給付相當於租金 之不當得利及損害賠償部分提起上訴外（拆屋還地敗訴部分 ，未據聲明不服，已經確定），另依民法第425 條之1 第2 項規定，追加備位請求法院核定租金之訴，並先位聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人楊日輝應給付上訴人145,600 元； 被上訴人楊任靖應給付上訴人2,427 元，及均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ㈢被上訴人楊任靖應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建 物之日止，按月給付上訴人2,427 元。備位聲明：㈠核定被 上訴人就系爭土地如附圖編號10-A所示之法定租賃權，被上 訴人楊日輝應給付上訴人40,413元；被上訴人楊任靖應給付 上訴人10,733 元 ，及均自102 年5 月24日之民事辯論狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。㈡被上訴人楊任靖應自102 年2 月7 日起至上開附圖編號 10-A所示部分之建物得使用期限內止，按月給付上訴人700 元。㈢被上訴人楊日輝應給付上訴人11,034元；被上訴人楊 任靖應給付上訴人40,369元，及均自上開書狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈣被上訴 人楊任靖應自102 年2 月7 日起，按月給付上訴人2,333 元 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院得心證之理由：
㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明 文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第 2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規 定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準 用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益 對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公 同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意， 或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請 求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請 求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴 ，當事人之適格始無欠缺。
㈡上訴人主張被上訴人之系爭建物占用系爭土地，先位聲明請 求被上訴人按上訴人之應有部分比例給付相當於租金之不當 得利、損害賠償；備位聲明請求法院核定租金，並按渠等應
有部分比例給付租金等語。然查，系爭土地原為吳岸所有， 其於83年12月7 日死亡後，由上訴人王徐碧霞、吳松郎、徐 武雄，及訴外人周純宜、周俐礽5 人繼承而登記為公同共有 ，有系爭土地之土地登記公務用謄本1 紙存卷可參（原審卷 第17頁、本院卷第91頁）。依民法第827 條第1 項基於公同 關係而共有一物者，依同條第3 項之規定，各公同共有人之 權利及於公同共有物之全部，故各該共有人並無所謂應有部 分存在，即公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有 人之應有部分為顯在者不同，是以公同共有人處分共有物， 及其他之權利行使，應得公同共有人全體同意。核上訴人之 先位聲明或備位聲明，均係基於公同共有之法律關係所為之 請求，而非係為共有人全體之利益請求回復共有物。揆諸前 開說明，即屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起 訴，當事人之適格始無欠缺。上訴人就其先、備位聲明之請 求，均未以系爭土地之全體共有人起訴，亦未舉證證明已得 其他共有人全體之同意，上訴人3 人逕行起訴，其當事人適 格即有欠缺，其訴自無理由。又上訴人既無當事人適格，則 其實體上之主張有無理由，即無庸再予探究。
六、綜上所述，上訴人所為先位聲明及備位聲明之請求均未具備 當事人適格要件，不應准許。原審就上訴人所為先位聲明（ 不當得利部分）為其敗訴之判決，理由雖與本院認定不同， 惟其結論既屬一致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，並追加備位之訴，均無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 蘇姿月
法 官 王 琁
法 官 林裕凱
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書記官 黃獻立