臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第88號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭○馨 （姓名年籍詳卷）
指定辯護人 郭泰煌律師
被 告 陳○吉 （姓名年籍詳卷）
指定辯護人 陳政宏律師
被 告 林武成
上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（101 年度少連偵字第190 、221 號、102 年度少連偵字
第4 號），本院判決如下：
主 文
郭○馨成年人利用少年及與少年共同故意對少年犯恐嚇取財未遂罪（即犯罪事實一），處有期徒刑捌月。又成年人利用少年及與少年共同故意對少年犯強制未遂罪（即犯罪事實二），處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人對未成年人轉讓第三級毒品（即犯罪事實三㈠），處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人對未成年人轉讓第三級毒品（即犯罪事實三㈡），處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳○吉共同犯強制未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
壬○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
郭○馨、陳○吉、壬○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、緣酉○○（民國87年11月生，姓名年籍詳卷）前於100 年6 、7 月間某日曾不慎損壞郭○馨持用之行動電話1 支，郭○ 馨要求須於1 週內修理完畢，否則須賠償新臺幣（下同）5, 000 元等語，酉○○遂將該行動電話送修完畢後返還予郭○ 馨收受。詎郭○馨猶假藉酉○○未能修復前開行動電話、應 賠償5,000 元云云，與少年吳○汧（84年10月生，姓名年籍 詳卷）共同意圖為自己不法所有而基於恐嚇取財之犯意聯絡 ，並利用少年劉○純、方○婷（分別為88年2 月及88年8 月 生，姓名年籍均詳卷，案發時俱未滿14歲而無責任能力）， 於100 年8 、9 月間某日下午4 時許（即酉○○就讀國中1 年級甫開學1 星期之際），在高雄市○○區○○國小南側門 處，推由劉○純、方○婷及吳○汧持安全帽、雨傘、拖鞋及 塑膠管毆打酉○○（傷害部分未據告訴），以此方式恐嚇酉 ○○並要求儘快交付5,000 元，致其心生畏懼，惟事後酉○
○仍未給付5,000 元而未遂（即起訴書犯罪事實一㈧）。二、緣姚○竣（83年11月生，姓名年籍詳卷，案發時係未滿18歲 之少年）曾與郭○馨共同承租位於高雄市○○區○○路某地 址不詳套房，2 人因分攤租金一事發生糾紛，郭○馨為向姚 ○竣催討租金，明知姚○竣及郭○翔（86年2 月生，姓名年 籍詳卷）均為未滿18歲之少年，竟與陳○吉（是時尚未滿20 歲）、郭○翔及數名姓名年籍不詳少年共同基於強制之犯意 聯絡，並利用午○○及陳○峰（均為87年11月生，姓名年籍 詳卷，案發時俱未滿14歲而無責任能力），於101 年2 月1 日至同年月3 日間某時許，一同前往址設高雄市○○區○○ ○路000 號「○○○○○○○」店前（即姚○竣工作地點） ，推由郭○翔、午○○及陳○峰等人在店外以言詞恫稱：「 快出來面對」、「還錢」及「不出來就打死你」等語，以此 方式脅迫姚○竣出面處理租金事宜，嗣因該店人員報警處理 ，姚○竣亦未應郭○馨等人要求給付租金而未遂（即起訴書 犯罪事實一㈥）。
三、郭○馨明知午○○、辰○○（88年11月生，姓名年籍詳卷） 均為未滿20歲之未成年人，竟基於對未成年人轉讓第三級毒 品愷他命之犯意，分別實施下列行為：
㈠101 年8 月9 日凌晨2 、3 時許，在其位於高雄市○○區居 所（地址詳卷，下稱前開住處）內，將愷他命捲入香菸後交 予午○○施用，以此方式無償轉讓愷他命予午○○1 次（即 起訴書犯罪事實一㈣）。
㈡101年9月21日某時許，郭○馨在高雄市○○區○○路「○○ 公園」內施用摻有愷他命香菸之際，因辰○○在旁表示欲一 同施用，竟任由辰○○逕自取走其手中愷他命香菸施用而未 加阻止，以此方式無償轉讓愷他命予辰○○1次（即起訴書 犯罪事實一㈤）。
四、壬○○明知午○○為未滿20歲之未成年人，竟基於對未成年 人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101 年3 、4 月間某日 某時許，在高雄市○○區「○○公園」內，將愷他命捲入香 菸交付午○○，以此方式無償轉讓愷他命予午○○施用1 次 （即起訴書犯罪事實二㈡）。
五、案經高雄市政府警察局及高雄市政府警察局三民第一分局移 送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1 項第3 款或其他法律特別規 定之情形外，亦不得揭露足以識別該項兒童及少年身分之資
訊，同法第69條第2 項定有明文。所謂其他足資識別被害人 身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學 校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本 資料。查本件被告郭○馨、陳○吉乃分別係被害人即少年辰 ○○之母及胞兄，依上開規定，本判決內容即不予揭露郭○ 馨及陳○吉之姓名、年籍、地址等足資識別辰○○身分之資 訊，而以非全名代之，合先敘明。
二、證據能力之意見
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中向法官所為陳 述，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之1 第1 項分別定有明文。又被告以外之人（含共同被告、共犯 、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在 法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期 日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信 用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證 據。故少年郭○翔、陳○峰、午○○及吳○汧於少年事件調 查時所為陳述，既係於法官訊問時所為之陳述，自均有證據 能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有規 定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳 喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、 詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之 對質詰問權，是除反對具有證據能力之一方已釋明「顯有不 可信之情況」之理由，或該偵查中陳述另違反應具結而未具 結之規定外，仍應具證據能力。查證人辰○○、午○○、陳 ○峰、郭○翔、酉○○、方○婷及吳○汧於偵訊之證述固屬 傳聞證據，然渠等於受訊問時先經檢察官告知應據實陳述（ 該等證人於偵訊時均未滿16歲而毋庸具結），復查無有何違 法不當訊問之情形，是參以該等證人於偵查中陳述之客觀條 件及外部環境並無顯不可信之情況，是渠等於偵查中所為證 述應有證據能力。
㈢又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質
上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有 較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具 有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環 境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之 可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要 旨參照）。查證人姚○竣前於警詢證稱犯罪事實二案發過程 較諸審判中所述更為具體明確，且針對被告郭○馨所催討款 項與審判中證述亦有不符，惟參以該證人於警詢之際由其父 在旁陪同，詢問過程採一問一答方式，且查無員警有違法不 當訊問之情形，另佐以當時因較無被告同庭在場之壓力，足 見該證人警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，復為 證明被告郭○馨及陳○吉犯罪事實存否所必要，依上揭規定 自有證據能力。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查卷附辰○○書寫之 高雄市立○○高級中學學生事實經過報告，乃係被告以外之 人於審判外之書面陳述，係屬傳聞證據，復據被告郭○馨及 辯護人爭執其證據能力（本院訴字卷一第86至87頁），此部 分自不得作為證據。又本件所引用證人酉○○、劉○純、方 ○婷、吳○汧、陳○峰與郭○翔之警詢證述，性質上原均屬 於傳聞證據，然經當事人暨辯護人於本院審判程序時均同意 作為證據（本院訴字卷一第118 頁、卷二第162 頁），復由 本院依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並 無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形 ，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據 能力而得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠訊據被告郭○馨固坦承知悉犯罪事實一、二、三所載各該少 年於案發時均未成年且未滿18歲，犯罪事實一、二所示時地 均在案發現場，及午○○、辰○○分別於犯罪事實三所載時 地自其取得摻有愷他命香菸當場吸食之事實；被告陳○吉亦 坦承於犯罪事實二所示時地在場之情；被告壬○○則坦認知 悉午○○案發時未成年，且於犯罪事實四所載時地將摻有愷 他命香菸提供予午○○施用之事實；惟被告3 人均矢口否認 前揭事實欄所載犯行，分別辯稱如下：
⒈被告郭○馨辯稱：犯罪事實一部分係酉○○未能修妥行動電 話，伊本想就此作罷，然於案發時地巧遇劉○純，劉○純向 伊表示酉○○欠其錢，隨後劉○純及吳○汧便逕自毆打酉○ ○，與伊無涉；伊於犯罪事實二所示時間前往姚○竣工作處 所，欲與其商討先前積欠租金如何處理，同行少年卻逕在該 店外以前開言詞恫嚇姚○竣；犯罪事實三㈠部分係午○○心 情不好，要求伊將摻有愷他命香菸讓其吸幾口，伊並無轉讓 毒品之意；犯罪事實三㈡部分則係辰○○趁伊施用愷他命香 菸後神智不清，自行拿去吸一口，伊亦有為此斥責辰○○云 云。
⒉被告陳○吉則辯稱：伊受郭○翔邀約於犯罪事實二所載時間 前往姚○竣工作場所，但僅在旁和他人聊天，並未參與該等 犯行云云。
⒊被告壬○○則以：犯罪事實四所示時地係午○○向伊索討愷 他命香菸施用，並非伊主動提供云云置辯。
㈡經查：
⒈少年酉○○先前不慎損壞被告郭○馨持用之行動電話，嗣將 該行動電話送修完畢返還被告郭○馨後，復於犯罪事實一所 載時地遭劉○純、方○婷及吳○汧以前開方式毆打並要求其 儘速給付5,000 元，斯時被告郭○馨亦同在現場，惟酉○○ 事後並未給付之情，業據證人酉○○於警詢及偵訊指證明確 ，及證人劉○純於警詢與證人方○婷、吳○汧各於警詢及偵 訊證述屬實。又被告郭○馨於犯罪事實二所載時間與被告陳 ○吉、郭○翔、午○○、陳○峰及數名姓名年籍不詳之人一 同前往姚○竣前揭工作地點店外，午○○、陳○峰及郭○翔 乃分別對店內呼喊「出來面對」、「還錢」及「不出來就打 死你」等語，亦據證人姚○竣、午○○於歷次訊問時，及證 人陳○峰、郭○翔於警詢及偵訊時證述明確；再午○○、辰 ○○分別於犯罪事實三所載時地自被告郭○馨無償取得摻有 愷他命香菸當場施用一節，則各據證人午○○於審判中，及 證人辰○○偵訊時證述綦詳；另午○○於犯罪事實四所示時 地，自被告壬○○處無償取得摻有愷他命香菸當場施用之情 ，亦據證人午○○到庭證述明確，復據被告郭○馨、陳○吉 及壬○○分別坦認上情屬實，是此等事實均堪認定。另姚○ 竣、午○○、辰○○、郭○翔、陳○峰、酉○○、劉○純、 方○婷及吳○汧於前記案發時均未滿18歲而未成年一節，有 渠等戶役政個人資料存卷可佐，復經被告郭○馨、壬○○均 坦認知悉該等少年於案發時未滿18歲（且未成年）等語屬實 （本院訴字卷一第112 頁、卷三第106 至107 頁），亦堪審 認。至起訴書就犯罪事實四原記載犯罪時間為「100 年3 、
4 月間某日」，惟依證人午○○前於警詢及偵訊均證稱該次 施用愷他命時間為101 年3 、4 月間等語（警二卷第80至81 頁、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第190 號卷 〈下稱偵三卷〉第184 頁），足見起訴書就此部分顯有誤載 ，嗣經公訴檢察官以102 年度蒞字第2760號補充理由書更正 如前，自應予更正。
⒉按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52 年台上字第1300號判例可資參照）。起訴書固據證人姚○竣 指述而認定在場少年於犯罪事實二所示時地尚有朝該店丟擲 保特瓶，且少年郭○暉亦有到場云云。惟查，證人姚○竣指 證在場之人曾朝該店丟擲保特瓶一節非僅為被告郭○馨所否 認，且依午○○到庭證稱：當時並無人出手對該店丟擲物品 等語（本院訴字卷二第48頁），及少年郭○翔、陳○峰先前 供述坦認案發當時除以前揭言詞叫喊外，並未敘及有何丟擲 保特瓶之情在卷；又郭○暉前於警詢及偵訊時均陳稱：犯罪 事實二案發時伊並未前往姚○竣工作場所等語（警一卷第52 頁反面、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第409 號卷 二〈下稱偵二卷〉第36頁），核與午○○、郭○翔於少年案 件調查時均稱：前往姚○竣工作場所向其要錢時，郭○暉並 沒有去等語（偵三卷第139 至140 、146 頁）相符，再衡諸 陳○峰、被告郭○馨及陳○吉歷次陳述亦未敘及郭○暉當時 有到場之情，則除姚○竣片面指述外，並無其他證據足證郭 ○暉斯時確實在場及在場之人果有朝該店丟擲保特瓶之情， 是此部分起訴事實容有誤認，併予敘明。
⒊犯罪事實一部分：
⑴被告郭○馨雖辯稱伊取回行動電話後已未再向酉○○追究此 事，犯罪事實一所示時間伊僅係適巧在場，劉○純等人另因 他故逕自毆打酉○○，與伊無涉云云，然此情業據證人酉○ ○於偵訊時指證：案發當天郭○馨質問我為何未將手機修好 ，伊因害怕所以哭泣，其後劉○純及吳○汧不知為何就毆打 伊，被打之前郭○馨表示若伊有修一修就不會被打了等語綦 詳（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第409 號卷一〈 下稱偵一卷〉第52至53頁），另據吳○汧於偵訊及少年案件 調查時陳稱：郭○馨表示手機遭酉○○損壞，要伊等去毆打 酉○○等語明確（偵二卷第156 頁、偵三卷第163 至164 頁 ），且與證人酉○○前揭證述互核一致，堪認吳○汧等人確 係因前揭修理行動電話之事，經被告郭○馨與吳○汧事前謀 議後，推由吳○汧及利用劉○純、方○婷於犯罪事實一所示 時地毆打酉○○，故被告郭○馨所辯僅係偶然在場云云，顯
與事實不符。
⑵按刑法第304 條第1 項強制罪與刑法第346 條第1 項恐嚇取 財罪，其構成要件迥然不同，前者無不法所有之意圖，後者 則以意圖自己或第三人之不法所有為前提條件（最高法院69 年度台上字第3141號裁判意旨參照）。又刑法上關於財產犯 罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱 之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入 自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言， 然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定 者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善 良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括 在內（最高法院94年度台上字第5194號判決意旨參照）。本 件既據證人酉○○證稱：伊將該行動電話送修後返還郭○馨 等語屬實，復據被告郭○馨是認已不願追究之情在卷，足見 被告郭○馨明知酉○○實未因上開行動電話維修糾紛而積欠 其任何債務，仍假藉此等事由再行要求其給付5,000 元，顯 欠缺適法權源，揆諸前揭說明，足見渠主觀上具有不法所有 意圖甚明，自與強制罪構成要件不符，先予敘明。 ⑶又不論以將來或現時之惡害通知被害人使生畏怖心，或施以 強暴、脅迫，苟未至使被害人不能抗拒之程度，仍成立恐嚇 取財罪（最高法院101 年度台上字第5517號判決及80年度第 4 次刑事庭會議決議均採同一見解）。茲依證人酉○○及劉 ○純、方○婷及吳○汧先前證述內容交參以觀，被告郭○馨 及劉○純等人雖基於不法所有意圖，以毆打酉○○之強暴方 式要求其儘速給付5,000 元，惟依案發時客觀情狀酉○○日 後仍可斟酌是否給付該筆金錢，亦無從證明酉○○是時已達 不能抗拒之程度，抑或被告郭○馨等人主觀上自始即基於強 盜犯意而為此犯行，揆諸前揭說明，應符合恐嚇取財罪之構 成要件，而非論以強盜罪，復因酉○○終未依被告郭○馨要 求而給付上述款項，故僅成立該罪未遂犯。
⒋犯罪事實二部分：
⑴按刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪，係以意圖為自己或第三 人不法所有為構成要件之一，果若行為人以脅迫之話語使人 交付財物，其目的係為解決其間金錢糾紛，並無不法所有意 圖，縱令其行為或可能犯其他罪名，要難遽繩以本條之罪責 （最高法院81年台上字第5660號判決意旨參照）。又刑法第 305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於 他人之生命、身體等，以實現之強暴脅迫手段加以危害要挾 ，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第30
4 條之強制罪，而非同法第305 條之恐嚇安全罪（最高法院 93年度台上字第3309號判決要旨參照）。 ⑵被告郭○馨與姚○竣前因租屋發生租金糾紛乙節，業據渠2 人陳稱屬實。至證人姚○竣前於警詢及偵訊時雖證稱：郭○ 馨表示因伊先前住過其住處，要收取一年房租10萬元，但伊 實際上僅住過2 天（偵訊時改稱1 天），其後郭○馨便自10 0 年底起至101 年初陸續向伊要一年房租10萬元，並帶人至 該店要錢等語（偵一卷第37頁反面至38頁、第59頁至反面） ，惟於審理時改稱：伊先前向郭○馨承租房子，斯時未約定 租金金額，伊住了約3 、4 天後未續住，其後郭○馨打電話 說要拿房租5 萬元，因伊無力支付，郭○馨就帶一群人到工 作地點要伊還錢，並在電話中向伊要5 萬元云云（本院訴字 卷二第56至61頁），則該證人針對被告郭○馨向其索討租金 金額非僅所述前後不一，且與被告郭○馨辯稱：伊係向姚○ 竣要求分攤租金1 萬1,000 元之一半，並非向其索討10萬元 等語，及被告陳○吉前於偵訊時辯稱：當時向姚○竣索討金 額未達10萬元，僅要其支付應分擔之房租等語明顯不符，即 難遽予採信。再本院參以郭○翔前於警詢及所涉少年案件調 查時均稱：伊不清楚姚○竣究竟欠郭○馨多少錢，案發時伊 並未聽見郭○馨向姚○竣要多少錢，亦未聽到別人要姚○竣 交付10萬元等語（警一卷第61頁、偵三卷第140 頁），及陳 ○峰於所涉少年案件調查時陳稱：當天前往該處向姚○竣索 討其積欠郭○馨之債務，至於金額多少伊不清楚等語（偵三 卷第153 頁），另證人午○○復到庭證稱：因郭○馨與姚○ 竣有租屋糾紛，伊和姚○竣亦有手機費用糾紛，便與郭○馨 一同前往該處向姚○竣要錢，伊未聽到郭○馨開口向姚○竣 要10萬元，伊於警詢時係向員警表示郭○馨當時向姚○竣要 1 、2 萬元等語（本院訴字卷二第46至48頁），足徵被告陳 ○吉、郭○翔、午○○及陳○峰固均知悉被告郭○馨與姚○ 竣彼此間有租金糾紛，遂偕同到場要求其出面給付，惟除姚 ○竣前揭指述外，並無其他證據足認當日到場之人於前開店 外果有明確表示向姚○竣索討5 萬或10萬之具體金額，僅堪 證明渠等目的係為解決被告郭○馨與姚○竣之金錢糾紛，尚 無從認定渠等欲索討金額已逾被告郭○馨與姚○竣爭執金額 而具不法所有意圖，揆諸前開說明，即無從逕以恐嚇取財罪 相繩。
⑶按刑法第304 條強制罪於適用上設有違法性判斷之補充規定 ，即外形上已具有強制罪構成要件該當性之行為，仍須透過 「手段與目的之間的違法關連」以確認其是否具法律上之可 非難性，僅超出社會可期待性、相當性之範圍方具刑事違法
或不法可言，亦即若行為人手段已違反適當性、必要性及衡 平性之比例原則，即具有違法性。查被告郭○馨捨棄與姚○ 竣直接當面商談處理租金糾紛之舉而不為，反糾集數名不相 關之人前往上記處所，藉人數優勢及前開恫嚇言詞脅迫姚○ 竣出面處理租金事宜，其手段顯然超出一般容忍限度，更與 欲達成解決糾紛之目的顯失衡平，應該當強制罪無訛，惟嗣 因店內人員報警且姚○竣未依渠等要求出面商談及給付租金 ，故僅成立該罪未遂犯。至被告郭○馨等人既以脅迫手段對 姚○竣生命、身體加以危害要挾，欲使其行無義務之事，要 非單純僅以惡害告知姚○竣，即與恐嚇危害安全罪要件不符 ，併此敘明。
⑷又被告陳○吉固辯以：案發時伊僅在旁和他人聊天，並未參 與該等犯行云云，然渠既自陳前往該處前即知悉此行目的係 欲解決被告郭○馨與姚○竣間租金糾紛等語，足見其事前業 已參與此等犯行之謀議，嗣於案發時到場與其餘行為人利用 在場人數優勢以達成脅迫姚○竣之目的，縱渠未於現場實際 出言恫嚇，仍與被告郭○馨、郭○翔具犯意聯絡及行為分擔 而屬共同正犯無訛，是其此部分所辯尤難憑採。 ⒌犯罪事實三、四部分：
按毒品危害防制條例第7 條所稱「引誘施用毒品」，必須該 施用毒品之人本無施用毒品之意，係因他人之引誘行為誘發 施用者之施用毒品犯意始足當之；至所謂轉讓毒品，則係指 行為人自始非基於營利之意圖，將毒品所有權移轉予他人者 而言。又不作為犯係於法律上有防止之義務，且能防止，因 其不作為不為防止，與作為犯所為等價時，令負其責，該法 律上之防止義務，不以明文規定為限，即依契約或法律之精 神觀察有此義務時，自包括在內（最高法院86年度台上字第 1965號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例處罰轉讓毒品 行為之目的，本在禁止行為人任意對外散佈毒品，避免戕害 他人身心健康，且持有毒品之人依法亦應負有此等義務，故 不論行為人係主動讓與或應受讓者之要求方始提供，甚而明 知他人逕自或任其隨意拿取自己所有毒品猶未積極加以阻止 者，倘行為人主觀上對此情形已有所預見，客觀上亦有防止 結果發生之可能性者，參諸前開說明，均應該當「轉讓毒品 」之構成要件，再依其情節予以適當處罰。故被告郭○馨固 辯稱犯罪事實三㈠部分係午○○向伊索討愷他命香菸，犯罪 事實三㈡部分則係辰○○趁伊不注意自行拿取伊手上愷他命 香菸施用，並非伊主動提供愷他命予渠等施用云云，另被告 壬○○亦辯稱：犯罪事實四係應午○○索討而交付愷他命香 菸，並非伊主動提供予午○○云云，惟被告郭○馨、壬○○
既於前記時地分別無償交付愷他命香菸予午○○施用，業如 前述，本不因係午○○先主動索討而異渠等主觀上轉讓毒品 意思之認定。復衡以被告郭○馨既明知自身施用摻有愷他命 香菸之際辰○○已在身旁，竟任由辰○○取走手中愷他命香 菸而未予積極阻止，僅於事後斥責，此外亦無證據證明其辯 稱斯時處於無意識狀態之情為真，顯見其主觀上確有轉讓愷 他命予辰○○施用之故意，揆諸前開說明，被告郭○馨及壬 ○○上開舉措仍應分別該當轉讓第三級毒品之罪。 ⒍綜上所述，本件事證明確，被告3 人前開犯行均堪認定，應 依法論科。
㈢新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告郭○馨行為後，刑法第50條於10 2 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行。關於數罪併 罰之規定修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。」，修正後同條則規定：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應 執行刑者，依第51條規定定之。」。新法確立數罪併罰案件 之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易 服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯 然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有 變更，而有比較新舊法適用之必要。考本次修正目的係基於 保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不 因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益；再者，縱 行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利 益，仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體比 較結果應屬有利於行為人之修正，自應依刑法第2 條第1 項 但書規定適用較有利於被告郭○馨即修正後刑法第50條規定 處斷。
⒉又被告郭○馨實施犯罪事實一行為後，兒童及少年福利法已 於100 年11月30日修正公布，名稱修正為「兒童及少年福利 與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條第1 項移列為 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，並自公布日 施行。惟該條僅屬法律名稱及條次修正，自毋庸為新舊法比 較，應逕予適用新法規定，併予敘明。
㈣論罪科刑：
⒈按成年人利用少年犯罪或與少年共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少 年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項定有明文。又成年人對未成年人犯 毒品危害防制條例第6 至8 條之罪者，依各該條項規定加重 其刑至二分之一，同條例第9 條亦有明文，且此部分加重即 屬前揭兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項所稱特 別處罰規定。查被告郭○馨、壬○○均係成年人，而酉○○ 、劉○純、方○婷、吳○汧、姚○竣、郭○翔、午○○、陳 ○峰及辰○○各於前開案發當時均係12歲以上未滿18歲（其 中劉○純、方○婷、午○○及陳○峰均未滿14歲），業如前 述。是核被告郭○馨就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年福 利與權益保障法（以下稱兒少保障法）第112 條第1 項前段 、刑法第346 條第1 項、第3 項成年人利用少年及與少年共 同故意對少年犯恐嚇取財未遂罪；犯罪事實二所為則係犯兒 少保障法第112 條第1 項前段、刑法第304 條第1 項、第2 項成年人利用少年及與少年共同故意對少年犯強制未遂罪， 並均應依前開兒少保障法第112 條規定加重其刑。至被告陳 ○吉於犯罪事實二案發時未滿20歲，依法不得依同條項規定 加重其刑，是其此部分係犯刑法第304 條第2 項、第1 項強 制未遂罪。另被告郭○馨就犯罪事實三㈠㈡及被告壬○○就 犯罪事實四所為，各係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項、 第9 條成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，應各依該規定 加重其刑。
⒉起訴書認被告郭○馨、陳○吉就犯罪事實二均係犯刑法第34 6 條第1 項、第3 項恐嚇取財未遂罪，容有未洽，業如前述 ，惟訴追之基本社會事實同一，本院自應加以審理並變更起 訴法條。另起訴書關於犯罪事實四之犯罪事實（即起訴書犯 罪事實二㈡）雖記載被告壬○○引誘並交付愷他命香菸予午 ○○當場施用等語，並認被告壬○○此舉應論以毒品危害防 制條例第7 條第3 項引誘他人施用第三級毒品罪云云，惟其 中被告壬○○轉讓第三級毒品之情業經審認如前，本院自得 就其轉讓第三級毒品犯行予以論科（尚不生變更法條問題） ，並就其被訴引誘施用第三級毒品部分不另為無罪之諭知（ 最高法院96年度台上字第1143號判決意旨參照，理由詳如後 揭三、不另為無罪諭知部分）。再起訴書認被告郭○馨就犯 罪事實三㈠㈡及被告壬○○就犯罪事實四所示犯行除各論以 毒品危害防制條例之罪外，均應依兒少保障法第112 條第1 項前段加重其刑云云，所援引加重其刑之法律依據容有誤認
，且因兒少保障法第112 條第1 項及毒品危害防制條例第9 條同係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成立另 一獨立之罪，俱屬刑法分則加重性質，自應變更起訴法條改 論以毒品危害防制條例第9 條之罪，併予指明。 ⒊按利用未滿14歲無責任能力人而共同實施犯罪行為者，學說 上稱間接正犯，不能認為共同正犯（最高法院70年度台上字 第648 號判決意旨參照）。被告郭○馨就犯罪事實一所示犯 行與吳○汧，及被告郭○馨、陳○吉就犯罪事實二所載犯行 與郭○翔彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。至 劉○純、方○婷、午○○及陳○峰雖分別參與犯罪事實一、 二所示犯行，惟渠等於各該案發時均未滿14歲而不具責任能 力，揆諸上揭說明，當無由與被告郭○馨、陳○吉成立共同 正犯，惟被告郭○馨、陳○吉既利用該等少年犯罪，應分別 成立間接正犯。此外，被告郭○馨所犯上開4 罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
⒋再被告郭○馨就犯罪事實一，及與被告陳○吉就犯罪事實二 均著手該等犯行而未遂，爰各依刑法第25條第2 項規定減輕 其刑，另被告郭○馨就犯罪事實一、二因同時有刑之加重（ 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段）及減輕 （刑法第25條第2 項）事由，爰各依法先加後減之。再被告 壬○○前因詐欺、竊盜及贓物案件，分別經法院判處有期徒 刑6 月減為3 月、6 月減為3 月及3 月減為1 月15日確定， 上開3 罪嗣經裁定應執行有期徒刑6 月確定，於100 年1 月 7 日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並與前揭毒品危害防制條例第9 條加重事 由遞加之。
⒌本院審酌被告郭○馨明知與酉○○間無金錢糾紛，竟藉故滋 生事端以傷害酉○○身體之方式對其為恐嚇取財之舉，又僅 因與姚○竣間有租金糾紛，不思以理性方式溝通解決，竟以 前開方式強迫其出面處理，所為非但漠視法紀及他人意思自 由，亦助長社會暴戾風氣；又被告郭○馨、壬○○明知毒品 具有成癮性並有害身心健康，未予考量午○○、辰○○等少 年尚無完整、成熟之判斷能力，竟轉讓愷他命予渠等施用， 對該等少年人格發展、身心健全及價值觀均造成負面影響， 渠等犯罪之動機、手段、目的均非可取，復衡酌犯罪事實二 事發係因處理被告郭○馨與姚○竣私人糾紛而生，而被告陳 ○吉僅在場助勢之犯罪參與程度，及被告郭○馨就犯罪事實 三㈠㈡轉讓第三級毒品之行為非難性差異，暨被告3 人均矢
口否認犯行，未見悔意，兼衡渠等之智識程度、經濟生活狀 況及素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準，及就 被告郭○馨所犯利用少年及與少年共同故意對少年犯強制未 遂罪、對未成年人轉讓第三級毒品罪（2 罪）共3 罪合併定 應執行刑及諭知易科罰金折算標準。至被告郭○馨另犯利用 少年及與少年共同故意對少年犯恐嚇取財未遂罪部分，依修 正後刑法第50條第1 項但書第1 款規定不得與其餘得易科罰 金之罪併合處罰，應俟本案確定後，由其自行決定是否依同 條第2 項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。 ⒍末本件固為警於101 年8 月9 日在被告郭○馨前開住處扣得 第三級毒品愷他命2 包、硝甲西泮錠劑2 顆、第四級毒品佐 沛眠1 顆、殘渣袋3 只、塑膠夾鍊袋63只、行動電話6 具、 記帳冊1 本、記帳單1 紙及隨身碟1 只等物，並據被告郭○ 馨前於警詢及偵訊時陳稱：除白色藥丸（佐沛眠）及其中1 包愷他命為綽號「小玉」之男子所寄放，其餘物品為伊所有 等語（警一卷第4 至5 頁、偵三卷第44頁），然除犯罪事實 三㈠外，該查獲時間（101 年8 月9 日）與其餘事實犯罪時 間已相隔甚遠，且依卷內證據尚無從證明扣案愷他命2 包係 被告郭○馨實施犯罪事實三㈠轉讓第三級毒品犯行所剩餘，