臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 周明杰
被 告 王良雄
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第
7639號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與其配偶之姊即馬氏霞（另經檢察官起訴）各出資新 臺幣（下同）12萬元，於民國99 年4月26日起，在高雄市○ ○區○○路○段00號設立「越海戀情健康養生館」，由乙○ ○擔任該養生館之負責人，馬氏霞擔任現場管理，並於102 年2月25日以日薪400元僱用甲○○擔任櫃臺人員，負責接待 、解說消費方式、引領男客、收費結帳及清潔等工作。詎乙 ○○、馬氏霞及甲○○竟共同基於意圖使成年女子與不特定 男客為猥褻、性交行為而容留以營利之犯意聯絡，推由乙○ ○及馬氏霞提供上開場所，由甲○○接待引領男客、介紹消 費方式，於102年3月14日20時30分許，媒介、容留馬氏霞所 雇用之成年女子阮氏紅雲，在該店二樓6 號包廂，為來店消 費之男客陳冠亨從事「半套」（即以手按摩男客之生殖器直 至射精），及口交（即以性器進入他人口腔）等性交易服務 ；至收費方式則為按摩每次90分鐘收費1,000 元，半套、口 交分別加收1,000元、500元，半套加計口交共收費1,500元 ，店家可從中收取4成之代價以營利。嗣於同日21時許，經 警持搜索票前往上址執行搜索查獲，並扣得營收日報表1張 ，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，業經 當事人於準備程序同意作為證據使用（院二卷第18頁），亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之 情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案待證事項具關聯 性，認以之作為證據應屬適當，均得為證據。
二、卷附搜索現場照片8張（警二卷第33至36 頁），係以科技電 子或機械運作所留存之影像，並不存在人對現實情形之知覺 、記憶所經常發生的表現錯誤，經核亦無違法取得之情形， 自均有證據能力，合先敘明。
貳、認定本件犯罪事實之證據：
前揭犯罪事實，業據被告2 人於本院審理中坦承不諱，核與 證人即男客陳冠亨（警二卷第12至14頁）於警詢、檢察官偵 查中具結證述：伊係經由被告甲○○引領，而與女子阮氏紅 雲於前揭時、地在該店2樓6號房內從事半套口交之性服務等 節；證人即從事性服務之女子阮氏紅雲（警二卷第8 至11頁 ）於警詢及偵查中證述：係由被告馬氏霞雇用後，在店內當 服務小姐，男客在店內消費一個半小時收費1000元，與店內 4、6拆帳等語大致相符，並有高雄市政府警察局鳳山分局忠 孝派出所102年3月14日臨檢紀錄表（警二卷第1、2頁）、搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：甲○○，警二卷 第15至19、29頁）、違反社會秩序維護法報告單（警二卷第 20頁）、高雄市政府100年6月8日高市府四維經商商字第000 0000000號函暨所附商業登記資料抄本（警二卷第27、28 頁 ）各1份及搜索現場照片8張（警二卷第33至36頁）在卷可稽 ，此外，尚有扣案之營業日報表1份在卷為憑，足徵被告2人 之上開任意性自白與事實相符，堪以採信。另參諸被告甲○ ○自承其於102年2月25日起，即在「越海戀情健康養生館」 擔任清潔、引領客人等工作，時間是晚上6點半到凌晨4點， 且本件男客陳冠亨乃經其引領進入該店2樓6號房間，並安排 通知小姐阮氏紅雲為該男客服務等節（警二卷第5至6頁、院 二卷第17頁），是依其社會生活經驗，應可知悉「越海戀情 健康養生館」之營業時間，與一般正派經營之按摩業尚屬有 異，且其在執行業務中亦當會發現使用過之保險套、衛生紙 及該店房間內設有對外監控設備等不尋常跡象，復酌以被告 甲○○為警查獲時身處櫃臺內乙情，業據證人即小姐阮氏紅 雲於警詢中證述明確（警二卷第9 頁），而櫃臺係屬營業重 地，若非對於所營事項具有一定之信任者，當非得任意允其 進入，由上足認被告甲○○確有共同容留性交之情，而就本 件犯罪與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔甚明。至證人
阮氏紅雲於警詢及偵訊中，雖均否認於前開時、地有與證人 陳冠亨從事上開半套及口交之性交易（警二卷第8至11頁、 偵一卷第18頁背面至20頁），然其證詞顯與證人陳冠亨所言 不相符合，衡諸常情，尋花問柳本非甚為光彩之事，倘本件 證人陳冠亨於前開時、地，若未與證人阮氏紅雲從事上開性 交易，衡情當無須向員警自承有此行為，反就證人阮氏紅雲 立場以觀，其既為「越海戀情健康養生館」之服務小姐，為 顧慮該養生館之經營，避免相關人員因之涉犯刑責，按理其 自較有動機為不實之陳述，而徵證人陳冠亨所言顯較為可信 ，職是，尚無從以證人阮氏紅雲前開證詞，為有利於被告之 認定。從而，本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應予 依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款著 有明文。次按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所 而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對 已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交 易之行為；又所謂容留、媒介，二者在本質上並不完全相同 ，如先為媒介而後容留，仍應包括的構成一罪，即媒介行為 應為容留行為所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80 年度台上字第4164號、90年度台上字第4637號、95年度台上 字第2829號判決意旨參照）。另按刑法第231條第1項，其規 定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或 媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯 罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已 足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與 他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行 為，即構成犯罪，不以媒介行為人取得財物或利益，始足當 之（最高法院98年度臺上字第862號判決意旨可參）。二、查本件被告乙○○經營「越海戀情健康養生館」，推由馬氏 霞擔任現場管理，並分別雇用阮氏紅雲為服務小姐，及甲○ ○擔任櫃臺人員，於男客陳冠亨至店內消費時，由甲○○帶 同其至2樓6號房間，媒介阮氏紅雲為其為性交易服務，服務 內容，除用手撫摸男性生殖器之猥褻行為外，尚包含口交之 行為，業據證人即男客陳冠亨於偵查中證述綦詳（偵一卷第 20 至21頁），是依上開刑法第10條第5項第1款之規定，上 開口交部分即屬刑法上之性交行為。又男客陳冠亨雖未給付 費用即遭警方查獲，然依前揭說明，仍無礙於被告2 人本件
犯行之認定。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第 231條第1項前段之圖利容留女子為性交行為罪。被告2 人同 時媒介、容留女子與他人為性交、猥褻行為，但其中猥褻之 低度行為，為性交之高度行為所吸收，而媒介之低度行為， 亦為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人就上開 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又公訴意旨 論罪法條部分雖漏未論及被告2 人亦有媒介行為，惟於事實 欄已有明確記載媒介之情，本院自應加以裁判，併此敘明。三、爰審酌被告乙○○、甲○○，不思循正當途徑謀生，竟共同 為牟自身私利，假借經營養生館之外觀，暗中從事色情營業 之行為，容留女子與他人為性交，所為破壞社會風氣與法治 秩序，有違一般善良風俗，俱無足取。又參以被告兩人參與 程度、分工有高低不同【乙○○係提供上開營業場所、負責 接待男客、安排小姐等工作，甲○○則係負責現場把風、過 濾及接待客人等工作】；兼衡渠等之犯後態度【被告2 人犯 於本院審理中均已坦承犯行】、素行品性【被告2 人均無其 他經法院論罪科刑之前科紀錄，有渠等之臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1份可憑（院二卷第5至7頁）】、智識程度【 被告乙○○學歷為高中肄業、甲○○學歷為高中畢業，業據 渠等在本院審理時自陳在卷（院二卷第40至41頁）】、犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。四、至扣案之營收日報表2 張，分據證人陳冠亨、洪建華於警詢 及偵查中證稱：當天尚未付錢等語，是尚無積極證據證明扣 案之營收日報表與本案有關，爰不予宣告沒收。五、退併辦部分：
（一）臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第16220號移送併案 意旨另以：被告乙○○與其配偶之姊馬氏霞（另行起訴） 基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻、性交行為而容 留、媒介以營利之犯意聯絡，於102年7月1日晚間8時50分 在上開「越海戀情健康養生館」內，媒介、容留男客洪建 華與女子黎氏紅為手淫及性交行為，所涉刑法第231 條第 1項前段之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容 留、媒介以營利罪嫌，與前開所犯妨害風化犯行，係基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行 為，應以集合犯論以一罪，爰依法併案審理。
（二）按集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且 各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多 數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯 罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪
，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集 合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行 犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或 檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得 否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為 ，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客 觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情 況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為 間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲， 依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈 前非，自難以認應評價為一罪係屬適當（最高法院96年度 台上字第4432號判決意旨可資參照）。
（三）經查，本件併辦意旨所述之犯罪事實，其犯罪時間為102 年7月1日，已在本案經論罪科刑犯行（102年3月14日，亦 即為警查獲時）時點之後，揆諸前開判決意旨，被告反覆 實施妨害風化犯行之概括決意，已因為警查獲而中斷，縱 其事後仍得再度反覆實行該項犯罪，亦與查獲前之犯罪行 為間，已難謂係出於同一之概括決意，是被告於102年7月 1 日查獲當日之犯行與前開論罪科刑部分自不得再論以集 合犯，而不存在任何裁判上或實質上一罪關係，亦非本案 起訴效力所及，故併辦部分本院無從審究，應將此部分退 由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
刑事第十九庭 法 官 陳志銘
法 官 林幸頎
法 官 羅婉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
書記官 王立山
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。