臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第37號
上 訴 人 陳謝綢妹
陳鳳琴
陳振川
陳振上
陳鳳鳴
陳振富
上 列 6 人
共 同
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
被 上 訴人 宋陳宮妹
陳芊憓
陳祈靜
陳新貴
上 列 4 人
共 同
訴訟代理人 吳秋麗律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國102 年1 月31
日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，
本院於103 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應將如附表一編號1 、2 、14、16、17號所示土地所有權應有部分二十一分之一，移轉登記與上訴人公同共有。
被上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付上訴人新台幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元，及其中新台幣貳佰叁拾伍萬肆仟捌佰肆拾捌元自民國九十八年六月六日起；另其中新台幣伍佰玖拾壹萬零伍拾肆元自民國一○○年十二月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以各新台幣貳佰柒拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴如各以新台幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○○段00000 ○000 ○00000 地號土地（經分割及重測後，為如附表一編
號1 至17號所示土地，下稱系爭土地）係訴外人陳榮意（即 上訴人陳謝綢妹之配偶、上訴人陳鳳琴、陳振川、陳振上、 陳鳳鳴、陳振富之父）、訴外人陳添祥〔即被上訴人宋陳宮 妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴及訴外人陳俊宇（原名陳新宗 ）、陳慶真（原名陳建成）、陳松甫（原名陳奎𡕖）等7 人 之父，下稱陳新貴等7 人〕、及訴外人陳增祥（即訴外人陳 葉春妹之配偶，訴外人陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、 陳櫻香、陳秀珠之父，下稱陳新財等7 人）自日據時代由苗 栗縣頭份鎮旅居高雄共同奮鬥打拚掙得之家產。故陳榮意、 陳添祥、陳增祥三人間就其等共同生活30餘年所共同取得之 財產（含系爭土地）彼此約定成立公同共有關係，並於民國 61年12月15日共同書立如附表二所示之鬮書（下稱系爭鬮書 ），約定將系爭鬮書內所載（含漏載之灣子內小段225-3 地 號土地）之不動產（含系爭土地在內），分管分炊，且各有 三分之一之所有權。嗣陳添祥於80年3 月10日死亡，宋陳宮 妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴及訴外人陳慶真、陳松甫、陳 俊宇等7 人為其繼承人，以分割繼承為原因，就系爭鬮書效 力所及之系爭土地，登記各有其所有權應有部分七分之一， 其後陳俊宇將其所有如附表一編號3 至17號所示土地所有權 應有部分七分之一贈與其女即訴外人陳韻如，並於90年10月 29日辦理登記完畢。又陳增祥業已於82年1 月27日死亡，陳 新財等7 人為其繼承人。而陳榮意於96年8 月13日死亡，上 訴人等6 人為其繼承人。則系爭鬮書既為陳榮意、陳添祥、 陳增祥所共同簽訂，依民法第1148條所規定繼承之法律關係 ，自應由陳榮意、陳添祥、陳增祥之繼承人繼承系爭鬮書之 法律關係。嗣陳新財等7 人於97年5 月21日對陳新貴等7 人 及上訴人以存證信函終止系爭鬮書契約之公同共有關係，上 訴人亦於101 年11月13日終止系爭土地借名登記於陳新貴等 7 人名下之法律關係。則上訴人係因繼承如附表一所示土地 公同共有權利三分之一，自得於系爭鬮書之法律關係及借名 登記關係終止後，依民法第767 條之規定，請求被上訴人宋 陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴應各將附表一編號1 、2 、14、16、17號所示土地所有權應有部分二十一分之一，移 轉登記與上訴人公同共有。又附表一編號3 至6 號所示土地 業經高雄市政府辦理「96年度三民區河堤路南段開闢工程」 及「97年度凹仔底05公21開闢工程（第3 期）」而分別於96 年8 月24日、97年10月1 日徵收完畢，陳新貴等7 人每人就 該4 筆土地分別取得新台幣（下同）1,369,594 元、1,118, 609 元、4,418,630 元及157,718 元（以上合計各為000000 0 元）之徵收補償金。宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴
依系爭鬮書約定，應各給付三分之一即2,354,848 元（即 7,064,551 元1/3=0000000 元，元以下四捨五入）予上訴 人。另附表一編號7 至13號及15號所示之土地亦經高雄市政 府工務局養工處於99年9 月15日徵收，陳新貴等7 人每人就 該8 筆土地各領得共00000000元之徵收補償金，則宋陳宮妹 、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴依系爭鬮書約定，亦各應給付三 分之一即0000000 元（即00000000元1/3=5,910,054 元， 元以下四捨五入）予上訴人。並聲明：㈠宋陳宮妹、陳芊憓 、陳祈靜、陳新貴各應將如附表一編號1 、2 、14、16、17 號所示土地所有權應有部分二十一分之一移轉登記與上訴人 公同共有。㈡宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付 上訴人0000000 元（即0000000 元+0000000元=0000000元） ，及其中0000000 元自98年6 月6 日起，其中另0000000 元 自99年9 月16日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。㈢就前揭第二項部分，願供擔保請准宣告假執行 。
二、被上訴人則以：系爭鬮書係為分析陳石生〔即陳清祥（即陳 榮意之父）、陳添祥、陳增祥之父〕所遺家產，而為終止家 屬間公同共有家產所立，故系爭鬮書之性質屬分割共有物契 約，而陳榮意、陳添祥、陳增祥於61年12月15日共同簽立系 爭鬮書時，已分析系爭鬮書中所列家產，並將系爭土地分歸 陳添祥所有，嗣因陳添祥於80年3 月10日死亡，陳新貴等7 人因分割繼承登記，取後系爭土地各七分之一應有部分。故 系爭鬮書之性質並非共有物分管或借名登記或信託關係之混 合契約。上訴人以系爭鬮書主張就系爭土地公同共有三分之 一所有權，並無理由。縱上訴人得主張系爭土地為三房公同 共有關係，並終止公同共有關係，公同共有關係因終止而消 滅，依其性質應先行經過分析遺產程序或準用合夥財產分析 之清算程序，上訴人不得就全體公同共有財團之某特定標的 物為請求。且系爭鬮書未明文約定得單就某筆土地請求登記 為分別公同共有，是上訴人請求被上訴人為移轉登記或給付 土地徵收補償金，亦於法無據。再者，簽立系爭鬮書之三大 房於數十年來皆未有依據系爭鬮書將處分後所得價金三分之 一分配予他房，有關不動產之出賣，亦無將出賣之方式由三 分之二之人決定通過之情事，三大房均無意遵循系爭鬮書內 容，可認三大房有默示解除系爭鬮書約定之意思。因此，上 訴人之請求自屬無據。縱認為鬮書並未有默示解除之情事， 然陳俊宇取得高雄市○○區○○段00000 地號土地之原因， 係因陳榮意有資金需求而由陳俊宇向陳榮意於82年3 月8 日 支付價款726 萬3864元購買而來。若依系爭鬮書之約定，土
地出賣之價金應由三大房各平分三分之一（即242 萬1288元 ），因此被上訴人等得就242 萬1288分之七分之四，主張抵 銷。另陳榮意所有高雄市○○區○○段00000 地號土地遭拍 賣所得價金係3273萬6000元，且係於94年8 月30日拍定，因 此亦應係系爭鬮書之約定，土地出賣應由三大房各平分三分 之一（即1091萬2000元），則被上訴人等亦得就其中七分之 四之部分主張抵銷，經抵銷後，被上訴人等已無須為給付。 如認系爭鬮書效力所及之土地是陳榮意、陳添祥、陳增祥互 為借名登記，惟上訴人並未將借名在陳榮意名下之灣子內段 灣子內小段239-2 地號土地返還登記給宋陳宮妹、陳芊憓、 陳祈靜等3 人，且上訴人所保有之262-1 地號土地於94年間 已被拍賣，上訴人已屬給付不能，故上訴人應共同給付宋陳 宮妹、陳芊憓、陳祈靜每人各11,418,929元，故宋陳宮妹、 陳芊憓、陳祈靜主張依民法第264 條同時履行抗辯。於上訴 人未為對待給付前，拒絕自己之給付。況本件既互為借名登 記，而上訴人名下之財產已處分殆盡，反要宋陳宮妹、陳芊 憓、陳祈靜履約，已違反民法第148 條第2 項「行使債權履 行債務應依誠實及信用方法」規定，其請求明顯無理。又被 上訴人之被繼承人陳添祥於80年3 月10日死亡，委任關係已 告終止，原借名在陳添祥名下之不動產，自有返還之義務。 上訴人遲至96年9 月15日始提起本件訴訟，已罹於15年之請 求權時效，被上訴人亦得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯 聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴 訟費用由上訴人連帶負擔。上訴人聲明不服，上訴及減縮聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜 、陳新貴應將如附表一編號1 、2 、14、16、17號所示土地 所有權應有部分二十一分之一移轉登記與上訴人公同共有。 ㈢被上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付上 訴人0000000 元，及其中0000000 元自98年6 月6 日起，其 中另0000000 元自100 年12月14日起，均至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由被 上訴人負擔。㈤就上開第三項部分，願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決願供擔保請准宣告免為 假執行。（上訴人請求被上訴人給付金錢其中591 萬054 元 之自99年9 月16日起至100 年12月13日止之法定遲延利息部 分，經原判決駁回後，雖對之提起上訴，惟已於本院減縮此 部分利息之請求，而確定在案併此敍明）。
四、兩造不爭執之事項如下：
㈠訴外人陳石生之長子為陳清祥，陳清祥之長子為陳榮意（已 於96年8 月14日死亡），其繼承人即上訴人為配偶陳謝綢妹 ，子女陳振川、陳振上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴等共6 人 。
㈡陳石生之三子為陳添祥（已於80年3 月10日死亡），其繼承 人為子女宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳慶真、陳 松甫、陳俊宇等共7 人。陳新貴等7 人就系爭土地之所有權 各登記應有部分均為七分之一。
㈢陳石生之四子為陳增祥（已於82年1 月27日死亡），其繼承 人為配偶陳葉春子，子女陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄 、陳櫻香、陳秀珠等共7 人。
㈣陳榮意、陳添祥、陳增祥三人於61年12月15日共同簽立內容 如附表二所示之鬮書。
㈤陳新財等7 人於97年5 月21日對上訴人等6 人、陳新貴等7 人及陳韻如寄發高雄義民郵局第115 號存證信函，表示以該 存證信函為終止系爭鬮書公同共有法律關係之意思表示。 ㈥系爭土地原係登記於陳添祥名下，陳添祥於80年3 月10日去 世，其子女陳新貴等7 人於88年3 月31日辦妥繼承登記，並 因分割繼承各登記取得系爭土地所有權應有部分各七分之一 ，嗣陳俊宇於90年9 月17日將其如附表一編號3 至17號土地 所有權應有部分各七分之一贈與其女陳韻如，並於90年10月 29日辦理移轉登記完畢。
㈦附表一編號3 至6 所示土地業經高雄市政府辦理「96年度三 民區河堤路南段開闢工程」及「97年度凹仔底05公21開闢工 程（第3 期）」而徵收在案。附表一編號3 、4 、5 、6 號 土地之登記名義人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳 慶真、陳松甫、陳新貴等7 人每人就該4 筆土地，分別取得 1,369,594 元、1,118,609 元、4,418,630 元、157,718 元 之徵收補償金，即每人就該4 筆土地共得7,064,551 元（即 0000000 元+118609 元+0000000元+157718 元=0000000元） 之徵收補償金。
㈧上訴人已向陳慶真、陳松甫收取附表一編號5 及編號3 、4 、6 號所示土地徵收補償金各1,472,876 元（即0000000 元 3=0000000 元）及881972元（即0000000 元1/3+000000 0 元1/3+157718元1/3=881,972 元），此為陳慶真、陳 松甫各領得附表一編號5 及編號3 、4 、6 號所示土地徵收 補償金之三分之一。
㈨附表一編號7 至13號及15號所示之土地經高雄市政府工務局 養工處徵收。其登記名義人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳
韻如、陳慶真、陳松甫、陳新貴，每人就該8 筆土地各領得 00000000元之徵收補償金。
㈩陳榮意依系爭鬮書登記之坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○段000 ○0 地號土地（經重測及分割後為高雄市三民區灣 興段262 、262-1 、262-2 、262-3 、262-4 、262-5 地號 ），已移轉登記應有部分三分之一予陳添祥之子即陳慶真、 陳松甫、陳新貴、陳俊宇。
系爭土地於陳榮意、陳添祥、陳增祥間成立借名登記之法律 關係。
五、兩造爭執之事項為：㈠陳榮意、陳添祥及陳增祥就系爭鬮書 所載全部財產，是否成立公同共有關係？附表一編號2 、3 之土地（即高雄市○○區○○段00○0000地號土地，即分割 及重測前為高雄市○○區○○○段○○○○段00000 地號土 地）是否包含在系爭鬮書範圍內？㈡陳榮意、陳添祥、陳增 祥間就系爭土地成立借名登記之法律關係，是否於陳添祥死 亡時歸於消滅？上訴人之本件請求權是否罹於時效而消滅？ 如未罹於時效，被上訴人就上訴人之請求可否主張同時履行 抗辯？㈢上訴人之請求有無違法民法第148 條第2 項「行使 權利，履行債務應依誠實及信用之方法」規定？六、陳榮意、陳添祥及陳增祥就系爭鬮書所載全部財產，是否成 立公同共有關係？附表一編號2 、3 之土地（即高雄市○○ 區○○段00○0000地號土地，即分割及重測前為高雄市○○ 區○○○段○○○○段00000 地號土地）是否包含在系爭鬮 書之內？
㈠①陳榮意、陳添祥、陳增祥三人於61年12月15日共同書立內 容如附表二所示之鬮書，三人間彼此約定包括系爭土地在 內之「自有耕作土地」及「承租耕地」，「右記所有權承 租權各係所得三分之一之權，分鬮即分耕分餐之意，若係 後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即 三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次，平分耕 作及所有權也是三分之一各取得。不動產，動產若係出賣 方式由三分之二之人決定通過為原則出售，以上條件絕不 虛言」，此有系爭鬮書（見原審卷㈠第25頁至第30頁）附 卷可稽。則依系爭鬮書前揭文義所載，既已揭示「右記所 有權承租權各係所得三分之一之權」等語，已足認系爭鬮 書所列財產係由陳榮意、陳添祥、陳增祥各有三分之一所 有權。即陳榮意、陳添祥基於系爭鬮書契約所成立公同關 係而共有系爭鬮書所列財產甚明。且觀系爭鬮書另揭示金 「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要再出賣，出賣 之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次
平均耕作及所有權也是三分之一各取得」等語。即系爭鬮 書所列財產若經出售而換得金錢，該金錢亦由陳意榮、陳 添祥、陳增祥各得三分之一。益徵系爭鬮書所列財產係由 陳榮意、陳添祥、陳增祥各有三分之一所有權，否則，何 以陳榮意、陳添祥、陳增祥三人需平均分配出售系爭鬮書 所列財產所得價金。又上開「三分之一」固與公同共有用 語未合，然此僅強調各公同共有潛在之權利義務範圍，是 尚難執此而認非係公同共有。又依我國舊制，家屬間就家 產可成立公同共有關係，且依系爭鬮書所載：「自日據時 代『旅高』到今有數拾載之久」、「共同生活已成有三十 餘口」等語；則以陳清祥、陳添祥、陳增祥三兄弟遠從苗 栗南下高雄及旅居高雄打拼時間等情以觀，堪認上訴人主 張系爭鬮書所列財產為旅居高雄之陳清祥、陳添祥、陳增 祥三兄弟共同打拼所得，故由陳榮意（即陳清祥之子）、 陳添祥、陳增祥就系爭鬮書所列財產約定成為公同共有關 係等語，應可採信，且與我國舊有習慣相合，故陳清祥、 陳添祥、陳增祥就彼等合力購置之家產成立公同共有關係 ，自無違民法第827 條第2 項之規定。被上訴人抗辯若認 系爭鬮書係成立公同共有關係，即違反民法第827 條第2 項之規定云云，顯有誤認，委無足取。
②坐落高雄市○○區○○○段○○○○段000 ○00000 地號 土地（即經分割及重測後，現為附表一編號1 、4 至17號 所示土地）依系爭鬮書財產目錄所載，於該兩筆土地均有 註記「陳添祥名義」。即原係登記於陳添祥名下，陳添祥 於80年3 月10日死亡，由陳新貴等7 人於88年3 月31日辦 妥繼承登記，並因分割繼承，各登記取得系爭土地應有部 分七分之一，嗣附表一編號5 所示土地經高雄市政府徵收 ，上訴人等6 年已向陳慶真、陳建成各收取附表一編號5 所示土地徵收補償金0000000 元（即0000000 元3=0000 000 元），此為陳慶真、陳建成各領得附表一編號5 所示 土地徵收補償金0000000 元之3 分之1 等情，亦有上訴人 等6 人與陳慶真、陳建成共同蓋印之收據〔見原法院95年 度重訴字第414 號確認所有權存在事件（下稱系爭確認所 有權存在事件）卷㈡第214 頁〕在卷為憑。則附表一編號 5 所示土地既經高雄市政府徵收，實質上等同高雄市政府 以給付土地徵收補償金方式向附表一編號5 所示土地登記 名義人即陳新貴等7 人購地，陳榮意之繼承人既已向陳添 祥繼承人中之陳慶真、陳建成各收取土地徵收補償金3 分 之1 ，核與系爭鬮書所載「若係後來誰一個人名義之自耕 土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配」之約定相符
。是陳慶真、陳建成於系爭確認所有權事件一審所自認： 系爭鬮書所列財產為陳榮意、陳添祥、陳增祥三人約定為 公同共有等情（見該事件一審卷㈠第84頁、第197 頁）堪 予採信。
③原登記陳添祥名下，屬系爭鬮書財產中之坐落高雄市○○ 區○○段00000 ○00000 地號等2 筆土地於88年間經高雄 市政府徵收，取得補償金1,214,278 元該補償金七分之二 交給陳榮意取得，另七分之二交給陳增祥之子陳新財取得 ；餘七分之三則留給陳添祥之女即宋陳宮妹、陳芊憓、陳 祈靜各得七分之一等情，此有高雄地方法院86年度存字第 4490號提存通知書（見系爭確認所有權存在事件一審卷㈠ 第215 頁），三民區和順街開闢工程用地徵收補償地價歸 戶印領清冊（同上事件一審卷㈠第215 之1 頁）可參。並 據陳榮意於另案〔高雄地院93年度訴字第416 號返還不當 得利事件（下稱系爭不當得利事件）〕證稱：88年間，陳 添祥名下之上開兩筆土地被徵收，本來應該依照陳榮意、 陳添祥、陳增祥三房均分，三房各得三分之一。但因陳添 祥3 個女兒堅持將陳添祥名下之上開兩筆土地辦理繼承登 記為陳添祥7 名子女共有，所以陳意榮（大房）與陳增祥 （四房）各得七分之二，剩餘七分之二讓陳添祥3 個女兒 均分等語（見同上卷第91頁），核與系爭鬮書所載「若係 後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即 三分之一分配」之約定相符。是足認陳榮意、陳添祥、陳 增祥就系爭鬮書所列財產約定為公同共有，各有三分之一 所有權，至為明顯。
④此外參以被上訴人及陳俊宇、陳韻如與陳新財等7 人間系 爭確認所有權存在事件，經原法院95年度重訴字第414 號 判決，本院98年度重上字第43號判決，最高法院101 年度 台上字第591 號確定裁定，認定系爭鬮書所列財產為旅居 高雄市之陳榮意、陳添祥、陳增祥共同打拼所得，故由陳 榮意、陳添祥、陳增祥就系爭鬮書所列財產約定成為公同 共有關係，亦有上開民事判決2 件，民事裁定1 件附卷可 稽（見本院卷㈠第56頁至第89頁）。又被上訴人宋陳宮妹 、陳芊憓、陳祈靜於系爭確認所有權存在事件經判決確定 後，亦引用該確定判決向陳新財等7 人請求辦理系爭鬮書 所列財產所有權移轉登記，及就系爭鬮書所列之財產請求 分配出售後之所得。並於民事起訴狀陳稱：「系爭鬮書所 列財產為陳榮意、陳添祥、陳增祥三人約定為公同共有， 陳榮意、陳添祥、陳增祥各有三分之一所有權。即陳榮意 、陳添祥、陳增祥基於公同關係而共有系爭鬮書所列財產
。」「足見系爭鬮書肯認公同共有人於公同共有關係終止 後，得處分公同共有物特定部分，且既為公同共有人間之 協議，當依此協議方式為之。」、「再者，上開確定判決 亦採信本件被告陳新財等7 人於97年5 月21日對陳新貴等 7 人及陳謝綢妹等6 人寄發高雄義民郵局第115 號存證信 函終止其與陳新貴等7 人及陳謝綢妹等6 人就系爭鬮書所 列財產公同共有法律關係之意思表示，且經收受。是系爭 鬮書所列財產之公同共有關係業經陳新財等7 人合法終止 而消滅。」等語，亦有民事起訴狀附卷足憑（見本院卷㈠ 第90頁至第95頁）。足徵被上訴人亦承認陳榮意、陳添祥 、陳增祥就系爭鬮書所載全部財產成立公同共有關係。 ⑤被上訴人雖辯稱：陳榮意、陳添祥、陳增祥於61年12月15 日共同簽立系爭鬮書時，已分析系爭鬮書中所列家產，並 將系爭土地分歸陳添祥所有，即系爭鬮書之真意在終止家 產之公同共有關係云云。然查，依系爭鬮書財產目錄所載 ，附表一編號1 、4 至17號所示土地（即分割重測前為高 雄市○○區○○○段○○○○段000 ○00000 地號土地） 均註記「陳添祥名義」，已如前述。又經原法院於確認所 有權存在事件審理時函調重測前之人工登記謄本，該兩筆 重測前地號土地均於40年3 月19日以買賣為原因，登記於 陳添祥名下，此有高雄市政府地政處三民地政事務所95年 12月8 日高市地民一字第0000000000號函所附人工登記謄 本在卷可稽（見該事件一審卷㈠第90頁、第93頁、第96頁 ）。嗣經比對系爭鬮書簽立時間（即61年12月15日）及該 兩筆土地登記於陳添祥名下時間（即40年3 月19日），則 於陳添祥簽立系爭鬮書前，該鬮書財產目錄中所載前開兩 筆重測前地號土地已登記於其名下；設若系爭鬮書之真意 為分析系爭鬮書中所列家產，而該家產中之前開兩筆土地 又早已登記於陳添祥名下，陳添祥何以會於系爭鬮書再立 有「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣 之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次 平分耕作及所有權也是三分之一各取得」之約定？而此顯 與家產分析後家屬已獨立財產之情形不符。是被上訴人前 揭抗辯尚屬無據，不足採信。
⑥綜上，參以系爭土地於陳榮意、陳添祥、陳增祥間成立借 名登記之法律關係等情，已為兩造所不爭執等事實，是系 爭鬮書係陳榮意、陳添祥、陳增祥所簽訂，且其三人就系 爭鬮書所載全部財產約定成立公同共有關係，並以系爭鬮 書確認其三人各潛在保有三分之一所有權，因而系爭土地 於系爭鬮書財產目錄中係借名登記於陳添祥名下，陳榮意
、陳添祥、陳增祥三人就系爭土地亦成立借名登記之法律 關係，堪以認定。
㈡上訴人主張附表一編號2 、3 之土地即灣興段64、64-1地號 ，分割及重測前為灣子內段灣子內小段225-3 地號。以陳添 祥名義於40年3 月15日向前地主李梅同時購買同段225-3 、 225 （購買時為225 、225-1 、225-2 地號，嗣於54年3 月 27日合併為225 地號）及225-4 地號等土地，嗣陳榮意、陳 添祥、陳增祥於61年12月15日簽訂系爭鬮書時，因225-3 地 號土地之所有權狀遺失，故疏未注意而漏列在系爭鬮書之財 產目錄內。迄67年時發現前揭遺失情形而申請補發所有權狀 ，故225-3 地號土地應屬陳榮意、陳添祥、陳增祥三方公同 共有之財產，而借名登記在陳添祥名下，於書寫系爭鬮書之 財產目錄時疏忽漏未記載等情，業據其提出載明「遺失」之 土地登記謄本在卷可參（見原審卷㈢第90頁至第101 頁）。 查，225-3 地號既與225 、225-4 地號同時於40年3 月15日 向前地主李梅所購買，其中225 、225-4 地號土地既記載於 系爭鬮書中，而225-3 地號土地所有權狀既曾遺失，而於67 年始申請補發，則上訴人主張該225-3 地號土地亦如同225 、225-4 地號土地，均屬借名登記在陳添祥名下，於簽立系 爭鬮書時因所有權狀遺失而漏記，225-3 地號土地仍應包含 在系爭鬮書之內等情，應屬合理，是上訴人主張附表一編號 2 、3 所示之土地亦應包含在系爭鬮書內等情，應堪採信。七、陳榮意、陳添祥、陳增祥間就系爭土地成立借名登記之法律 關係，是否於陳添祥死亡時歸於消滅？上訴人之本件請求權 是否罹於時效而消滅？如未罹於時效，被上訴人就上訴人之 請求，可否主張同時履行抗辯。
㈠①按委任關係，固因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力 而消滅。但契約另有訂定，或委任事務之性質不能消滅者 ，不在此限。此觀民法第550 條但書之規定即明。且借名 人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登 記之財產。故依民法第128 條前段規定，其返還請求權之 消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算（最高法院 102 年度台上字第1726號判決要旨參照）。又按繼承，因 被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有 規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。民法第11 47條、第1148條第1 項前段亦分別定有明文。 ②經查陳榮意、陳添祥、陳增祥於61年12月15日簽立系爭鬮 書，確認系爭鬮書所列之全部財產為其三人公同共有，已 如前述；又系爭鬮書亦另訂定：「若係後來誰一個人名義 之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將
來三人之土地再平均分配一次，平分耕作及所有權也是三 分之一各取得。」等語，堪認各公同共有人為處分公同共 有財產及分配，陳榮意、陳添祥、陳增祥等3 人有不因任 何一人死亡而終止借名契約之「默示合意」，是即其借名 登記關係不因公同共有人死亡而消滅。又系爭土地依系爭 鬮書所載，原係借名登記於陳添祥名下，嗣陳添祥於80年 3 月10日死亡後，陳新貴等7 人陸續於88年3 月31日辦妥 繼承登記，因分割繼承而各登記取得系爭土地應有七分之 一等情，已為兩造所不爭執，則系爭土地既原借名登記於 陳添祥名下，嗣由陳添祥之繼承人即陳新貴等7 人繼受該 借名登記之法律關係，是以上訴人主張陳榮意、陳添祥、 陳增祥間就系爭土地成立借名登記之法律關係，並未於陳 添祥死亡時歸於消滅，而係由其繼承人陳新貴等7 人繼受 該借名登記之法律關係等情，揆諸上開說，即屬有據，堪 予採信。
㈡①次按消滅時效，自請求權可行使起算，民法第128 條定有 明文。又借名登記返還請求權之消滅時效期間，應自借名 登記契約終止時起算。系爭土地原借名登記於陳添祥名下 ，嗣陳添祥於80年3 月10日死亡後，仍由其繼承人陳新貴 等7 人繼受該借名登記之法律關係等情，已如前述。又陳 新財等7 人係於97年5 月21日對陳新貴等7 人及上訴人等 6 人以存證信函終止系爭鬮書契約之公同共有關係；上訴 人等6 人亦於101 年11月13日終止系爭土地借名登記之法 律關係，已為兩造所不爭執，是上訴人就系爭土地返還請 求權自應101 年11月13日終止借名契約時起算。則上訴人 之本件請求權並未罹於時效而消滅。從而陳新貴等7 人（ 含被上訴人等4 人）於88年3 月31日因分割繼承各登記取 得系爭土地應有部分七分之一中之三分之一（即二十一分 之一）應屬陳榮意之遺產，則上訴人等6 人依繼承及借名 登記關係終止後之返還所有物請求權，自得請求被上訴人 等4 人各將系爭土地應有部分二十一分之一，移轉登記或 返還該部分之土地徵收補償金。
②被上訴人雖抗辯：公同共有關係因終止而消滅，性質上屬 於遺產分割，自應先行經過分析遺產程序，或準用合夥財 產分析方法，先經過清算程序，上訴人亦不得僅就全體公 同共有財產之某特定標的物為請求云云。然按「公同關係 存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物。」、 「公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之 讓與而消滅。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外 ，應依關於共有物分割之規定。」民法第829 條、第830
條定有明文。亦即公同共有關係因終止而消滅，公同共有 人即得請求分割共有物，並依共有物分割之規定；則公同 共有關係終止後之法律關係既已法有明文，自無準用遺產 分割或合夥財產分析之餘地。又按「公同共有物之處分及 其他權利行使，應得公同共有人全體之同意」民法第828 條定有明文。是公同共有人如依民法第828 條規定請求分 割共有物時即應得其他共有人全體之同意，否則應就公同 共有之各個財產終止公同共有關係後，就各個財產訴請個 別分割或合併分割，其分割方式依民法第824 條規定，應 由全體公同共有人協議為之，如不能協議，則依民法第82 4 條第2 項規定之方式為之。至於民法第1164條所定之分 割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中之各 個財產為分割對象，亦即遺產分割之目的，在遺產公同共 有關係全部之廢止，而非各個財產公同共有關係之消滅， 至其分割方式，依民法第1165條規定，如有遺囑，應依遺 囑所定方法而為分割。」（最高法院88年度台上字第638 號判決要旨參照）。亦即公同共有物之分割得就終止公同 共有關係後之各個財產，選擇訴請各別分割或合併分割， 且分割方式依民法第824 條規定，得協議之。此與遺產分 割需就全體遺產為分割不同。而系爭鬮書既已載明「若係 後來誰一個人名義之自耕土地需要出賣，出賣之金錢即三 分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次，平分耕作 及所有權也是三分之一各取得」等語，則陳榮意、陳添祥 、陳增祥三人既得單獨將登記在其中一人名義下之土地出 售，再將價金依三分之一比例分配，足見系爭鬮書肯認公 同共有人於公同共有關係終止後，得處分公同共有物之特 定部分，且此既為公同共有人間之協議，自得依此協議方 式為之。是被上訴人前揭抗辯，應無足採。
㈢①按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務 在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而 發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對 待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院 59年台上字第850 號判例參照）。
②經查上訴人係主張系爭土地係陳榮意、陳添祥、陳增祥公 同共有，每人公同共有權利各三分之一，並借名登記於陳 添祥名下，嗣陳添祥於80年3 月10日死亡後，由被上訴人 等於88年3 月31日辦妥繼承登記，而繼受該借名登記之法 律關係。又因陳增祥之繼承人陳新財等7 人已於97年5 月 21日以存證信函終止系爭鬮書契約之公同共有關係；上訴
人亦於101 年11月13日終止系爭土地借名登記之法律關係 ，爰為本件之請求。此與被上訴人所抗辯上訴人應將借名 登記在陳榮意名下之灣子內段灣子內小段239-2 地號土地 （重測後分割為灣興段262 、262-1 至262-5 地號）陳添 祥之公同共有權利三分之一部分土地返還登記予上訴人云 云，係屬另一借名登記契約，而非本於同一雙務契約而生 。縱令係因同一之系爭鬮書而發生，然其一方之給付與他 方之給付，並非立於互為對待給付之關係，揆諸前開說明 ，自無同時履行抗辯之情事。被上訴人據而主張同時履行 抗辯，已屬無據。況上訴人之被繼承人已將上揭239-2 地 號土地，於82年4 月依系爭鬮書之約定，分為3 份，將其 中三分之一登記予三房陳添祥（由陳添祥長子即被上訴人 陳新貴取得同段263-3 地號土地，並登記在其子陳金正名 下，次子陳慶真取得262 地號土地，三子陳建成取得262- 5 地號，並登記在其子陳仕勳、陳軍翰名下。四子陳俊宇 取得262-4 地號土地），並將其中三分之一即262-2 地號 土地登記予四房陳增祥（由其子陳新財、陳慶輝、陳慶煌 、陳慶雄四人登記共有），由陳榮意自己保留三分之一即 262-1 地號土地等事實，亦有前揭土地異動索引可按（見 原審卷㈠第106 頁至第111 頁）。又陳榮意既已依系爭鬮