臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度家上字第54號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 許再定律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 許清河
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國102 年10月15日臺
灣澎湖地方法院102 年度婚字第11號第一審判決提起上訴，本院
於103 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一上訴人起訴主張：兩造於民國83年11月13日結婚，婚後育有未 成年子女丙○○（○○年○ 月○○日生）、丁○○（○○年○ 月○○日 生）、戊○○（○○年○ 月○○日生）。兩造婚後約5 、6 年前起 ，被上訴人即經常無故懷疑上訴人清白，而且未經允許翻查上 訴人手機，並於上訴人與人通話或講話時偷偷錄音，甚至當著 上訴人面前對小孩說：「媽媽要丟下你們跟男人跑了」，也多 次在小孩子面前毆打上訴人受傷。另被上訴人於101 年2 、3 月間，趁上訴人與戊○○同床睡覺時，不顧上訴人之反抗及女 兒正睡在旁邊，強行脫去上訴人衣褲予以求歡得逞，造成上訴 人嚴重身心受創。此外，被上訴人之父己○○復當面多次以「 一天到晚往外跑，一定在外面討客兄」等語羞辱，並查探上訴 人行蹤，造成上訴人精神上痛苦。嗣於101 年5 月6 日，被上 訴人竟無故數落上訴人，並藉詞上訴人持手機錄音，而對上訴 人施以暴行，致上訴人受有四肢疼痛、瘀青等傷害，上訴人乃 聲請核發保護令，業經原審法院核發101 年家護字第18號通常 保護令。因上訴人無法再忍受被上訴人虐待及共營生活，遂告 知子女後離家。兩造業已分居兩年，婚姻難以維持，爰依民法 第1052條第1 項第3 款、第4 款及同條第2 項之規定為本件請 求等語。求為判決：准上訴人與被上訴人離婚。（原審為上訴 人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：(一)原判決廢 棄。(二)准上訴人與被上訴人離婚。
二被上訴人則以：婚後上訴人竟沈迷網路，復與網友爆發婚外情 ，致兩造婚姻發生危機。且上訴人自96年至101 年間經常藉故 找同學或衣服需要補貨等藉口，離澎湖與網友見面、相約出遊 ，一回澎湖就吵要離婚，爭吵後又藉機離開不回家，其行為嚴 重破壞兩造夫妻之共同信賴。又上訴人多次在電話中暱稱其他 男子為老公，被上訴人父親聽聞後與母親討論此事，上訴人做 賊心虛，才誣指父親言語污辱她。兩造所生三名子女年紀尚幼
，急需母親照顧，被上訴人盼上訴人回歸家庭，不願離婚等語 置辯。於本院聲明如主文所示。
三兩造所不爭執之事項：
(一)兩造於83年11月13日結婚，婚後設住所在澎湖縣○○市○○○○ 號之○，並育有未成年子女丙○○、戊○○、丁○○。嗣上訴 人於101 年5 月間離家，兩造自斯時起分住兩地迄今。(二)兩造曾於101 年5 月6 日發生衝突，嗣經上訴人報案後，由澎 湖縣政府警察局馬公分局向原審法院聲請保護令，經原審於10 1 年6 月29日核發101 年家護字第18號通常保護令，命被上訴 人不得對上訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，期間為1 年；被上訴人提起抗告，經原審於101 年11月30日以101 年度 家護抗字第2 號裁定駁回。
(三)上訴人自100 年1 月時起經常搭機離開澎湖至臺灣本島，詳如 附表所示。
(四)被上訴人曾對訴外人庚○○告訴妨害家庭，經臺灣澎湖地方法 院檢察署檢察官於101 年11月22日以101 年度偵字第718 號為 不起訴處分，認定庚○○並未和誘上訴人脫離家庭。(五)被上訴人於原審法院審理101 年家護字第18號通常保護令事件 及本件時所提出上訴人與男性相擁合照照片、對話譯文，均為 上訴人與庚○○。
四協商整理兩造之爭點如下：
(一)被上訴人是否有如下所示不堪同居之虐待行為，而上訴人得請 求依民法第1052條第1 項第3 款規定判決離婚？1.無故懷疑上訴人清白，而且未經允許翻查上訴人手機，並於上 訴人與人通話或講話時偷偷錄音，甚至當著上訴人面前對小孩 說：「媽媽要丟下你們跟男人跑了」等語？
2.於101 年2 、3 月間，趁上訴人與就讀國一女兒戊○○同床睡 覺時，不顧上訴人之反抗及女兒正睡在旁邊，強制性交？3.被上訴人經常毆打上訴人成傷，又曾奪取手機？4.剝奪及限制上訴人合法交友活動？
(二)被上訴人之父己○○是否當面多次對上訴人稱：「一天到晚往 外跑，一定在外面討客兄」等語羞辱，並查探上訴人行蹤？若 是，上訴人得否依民法第1052條第1 項第4 款之規定請求判決 離婚？
(三)若被上訴人及其父不斷懷疑上訴人行蹤，又有爭點(一)所示事項 ，且兩造已分居2 年是否已達難以維持婚姻之重大事由？若是 ，係可歸責於何造？上訴人得否依民法第1052條第2 項之規定 請求判決離婚？
五被上訴人是否有如下所示不堪同居之虐待行為，而上訴人得請 求依民法第1052條第1 項第3 款規定判決離婚？
1.無故懷疑上訴人清白，而且未經允許翻查上訴人手機，並於 上訴人與人通話或講話時偷偷錄音，甚至當著上訴人面前對 小孩說：「媽媽要丟下你們跟男人跑了」等語？ 2.於101 年2 、3 月間，趁上訴人與就讀國一女兒戊○○同床 睡覺時，不顧上訴人之反抗及女兒正睡在旁邊，強制性交？ 3.被上訴人經常毆打上訴人成傷，又曾奪取手機？ 4.剝奪及限制上訴人合法交友活動？
(一)按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求 離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應 負舉證之責任，最高法院37年上字第6882號民事判例要旨可資 參照。次按民法第1052條第3 款所謂不堪同居之虐待，係指予 以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言， 如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解， 任意請求與他方離婚。又夫妻間偶爾失和毆打他方，致令受有 微傷，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認他方之 請求離婚為有正當理由，最高法院34年上字第3968號、20年上 字第2341號民事判例要旨亦可參照。
(二)經查：兩造於83年11月13日結婚，婚後設住所在澎湖縣○○市 ○○○○號之○ ，並育有未成年子女丙○○、戊○○、丁○○。 嗣兩造於101 年5 月6 日發生衝突，經上訴人報案後，由澎湖 縣政府警察局馬公分局向原審法院聲請保護令，經原審於101 年6 月29日核發101 年家護字第18號通常保護令，命被上訴人 不得對上訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，期間為1 年 ；被上訴人雖提起抗告，惟經原審於101 年11月30日以101 年 度家護抗字第2 號裁定駁回等節，為兩造所不爭執（見本院卷 第28頁背面至第29頁），並有戶籍謄本、原審101 年度家護字 第18號通常保護令、101 年度家護抗字第2 號裁定等影本在卷 可稽（見原審卷第17頁至第21頁、本院卷第21頁至第22頁）， 足認兩造婚姻關係存續中，且兩造曾因肢體衝突，經原審核發 保護令，命被上訴人不得對上訴人實施身體或精神上不法侵害 之行為。
(三)次查：原審於101 年6 月29日核發101 年度家護字第18號通常 保護令，僅係上訴人於101 年5 月6 日遭被上訴人搶奪手機時 ，雙手各有1 處瘀青及左足有2 處疼痛傷害一節，有三軍總醫 院澎湖分院附設民眾診療服務處101 年5 月6 日受理家庭暴力 事件驗傷診斷書及上開通常保護令在卷可憑（見原審101 年度 家護字第18號卷第15頁至第16頁、原審卷第20頁至第21頁）， 佐以上訴人於聲請通常保護令時曾表示兩造結婚10餘年，係近 4 年開始發生爭吵，被上訴人共毆打其10次，現場無人目睹等 語，嗣又改稱子女都知悉被上訴人傷害其等語，有警詢筆錄及
訊問筆錄在卷可據（見同上卷第4 頁至第8 頁、第37頁），惟 證人即兩造之女戊○○到庭證稱：母親在家期間會與父親爭吵 、互毆，原因不清楚，也記不得次數，但父親不曾告訴我及兄 弟說「媽媽要丟下你們跟男人跑了」等語（見本院卷第30頁） ，足認上訴人所指經常遭被上訴人傷害，僅有101 年5 月6 日 遭被上訴人搶奪手機時所受之驗傷診斷書，而其餘衝突則是兩 造爭吵互毆，且被上訴人未曾說「媽媽要丟下你們跟男人跑了 」等語。亦即上訴人並未就其主張：被上訴人無故懷疑上訴人 清白，而且未經允許翻查上訴人手機，並於上訴人與人通話或 講話時偷偷錄音，及經常毆打上訴人成傷等語，舉證以實其說 。
(四)又查：依上訴人對證人戊○○錄音時曾詢問戊○○「你爸他要 對我亂來妳知道嗎」，戊○○回答「嗯」，上訴人又說「他對 我做那種事的時候我不是說不要，那他對我硬上的時候妳就沒 有在睡妳為什麼不出聲」，戊○○回答「誰敢出聲我就沒那個 膽好不好我膽子很小耶」，上訴人問「那不覺得很奇怪嗎？妳 在那邊他硬對我做那種事你不覺得奇怪嗎」，戊○○回答「拜 託，我都把棉被蓋上」，上訴人問「妳爸這樣子我拒絕他他硬 來這樣子算強暴我耶」，戊○○回答「嗯」，上訴人問「問題 是有人父親會當著女兒的面硬對我做這種事情嗎？會嗎？」， 戊○○回答「應該不會」，上訴人問「我只是說怕說他硬對我 做那件事的時候妳有看到，妳會覺得有點奇怪怕會對妳造成不 好的影響」，戊○○回答「還好是不會，小時候沒想這麼多」 一情，有被上訴人不爭執其真正之錄音光碟及譯文（見原審卷 第66頁至第69頁），復經證人戊○○證稱上訴人曾對其錄音等 語（見本院卷第30頁），固足認上開錄音內容確為上訴人與戊 ○○之對話。惟依上開內容所示，上訴人一再向戊○○詢問其 是否目睹被上訴人強制性交上訴人之經過，而上訴人係稱「我 拒絕，他硬來」等語，戊○○乃回答「嗯」，惟戊○○亦回答 「我都把棉被蓋上」，亦即被上訴人如何對上訴人「硬來」， 未經證人戊○○目睹，且依一般常情，若上訴人確曾肢體反抗 拒絕，以兩造同睡一床之上尚有證人戊○○在旁，被上訴人不 可能不知因兩造肢體衝突將驚醒戊○○，故而上訴人若堅決拒 絕並抗拒，被上訴人實無強制性交得逞之可能。況且，依上開 譯文全部對話經過所示，戊○○乃僅知兩造在旁性交，並非目 睹被上訴人對上訴人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違 反其意願之行為。是以上訴人主張：被上訴人於101 年2 、3 月間，趁上訴人與就讀國一女兒戊○○同床睡覺時，不顧上訴 人之反抗及女兒正睡在旁邊，強制性交等語，亦與事實不符， 並不可採。
(五)末查：被上訴人曾對訴外人庚○○告訴妨害家庭，經臺灣澎湖 地方法院檢察署檢察官於101 年11月22日以101 年度偵字第71 8 號為不起訴處分，認定庚○○並未和誘上訴人脫離家庭，又 被上訴人於上開刑事案件及原審法院審理101 年家護字第18號 通常保護令事件及本件時所提出上訴人與男性相擁合照照片、 對話譯文，均為上訴人與庚○○等情，亦為兩造所不爭執（見 本院卷第29頁），並有該等照片、對話光碟、譯文在卷可證（ 原審卷第47頁至第58頁、第83頁至第84頁），且該對話光碟、 譯文經原審法院勘驗結果為上訴人與男子狀甚親密之談話內容 （原審第103 頁），並經本院調取臺灣澎湖地方法院檢察署檢 察官於101 年11月22日以101 年度偵字第718 號偵查卷、原審 法院審理101 年度家護字第18號通常保護令事件卷核閱相符。 而觀諸上訴人對男子稱「公」，自稱「婆」，說「我們倆有相 愛、有爭吵，謝謝公一路無怨無悔，陪伴在婆身邊」等語，且 上訴人與庚○○合照之照片或為庚○○擁抱上訴人，或為兩人 親密相擁，上訴人並將頭倚靠在庚○○頭部或胸肩，甚至庚○ ○雙手環抱上訴人，讓上訴人坐於雙大腿間，此外，被上訴人 提出之照片乃歷四季、早晚及各處風景地區，足認上訴人與庚 ○○乃長期交往，且關係親密，並已逾已婚婦女與配偶以外其 他男子之交友範圍。縱被上訴人對庚○○所提妨害家庭告訴， 業經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，亦不 足恃以認定上訴人與庚○○之交往為正常交友活動。據此，被 上訴人阻止上訴人與庚○○繼續交往出遊，依社會風俗及倫常 文化而言，並無過當。是以上訴人主張被上訴人剝奪及限制上 訴人合法交友活動等語，即不足採。
(六)綜上，上訴人所主張：被上訴人無故懷疑上訴人清白，而且未 經允許翻查上訴人手機，並於上訴人與人通話或講話時偷偷錄 音，甚至當著上訴人面前對小孩說：「媽媽要丟下你們跟男人 跑了」等語；被上訴人共毆打其10次，並對上訴人強制性交及 等情，並未舉證以實其說。而被上訴人禁止上訴人與庚○○親 密往來，乃合社會風俗及倫常文化，尚非屬於剝奪及限制上訴 人合法交友活動。至上訴人於101 年5 月6 日遭被上訴人搶奪 手機時，雙手各有1 處瘀青及左足有2 處疼痛傷害之情事，及 證人戊○○所述兩造曾互毆，則顯係兩造間偶爾失和毆打他方 ，致令受有微傷，在客觀上並未達於身體上或精神上不可忍受 之痛苦，致不堪繼續同居之程度，尚難認為不堪同居之虐待。 是以揆諸首揭說明，自不容上訴人以主觀之見解，任意請求與 被上訴人離婚。
六被上訴人之父己○○是否當面多次對上訴人稱：「一天到晚往 外跑，一定在外面討客兄」等語羞辱，並查探上訴人行蹤？若
是，上訴人得否依民法第1052條第1 項第4 款之規定請求判決 離婚？
(一)按妻受夫之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者，依民法 第1052條第4 款規定，固得向法院請求離婚，惟所受虐待，必 須客觀的已達於不堪繼續為共同生活之程度，始屬相當，最高 法院44年台上字第26號民事判例要旨可資參照。(二)經查：被上訴人之父母未經常查探上訴人行蹤，亦未對上訴人 說：「一天到晚往外跑，一定在外面討客兄」等語一情，業據 證人戊○○於本院證述綦詳（見本院卷第30頁），佐以上訴人 自承就受被上訴人父母之虐待，無其他舉證（見本院卷第28頁 ），如此自無從認定被上訴人之父母曾虐待上訴人，且客觀上 已達於不堪繼續為共同生活之程度。是以依上開說明，上訴人 主張有民法第1052條第1 項第4 款之規定請求判決離婚事由等 語，即無足採。
七若被上訴人及其父不斷懷疑上訴人行蹤，又有爭點(一)所示事項 ，且兩造已分居2 年是否已達難以維持婚姻之重大事由？若是 ，係可歸責於何造？上訴人得否依民法第1052條第2 項之規定 請求判決離婚？
(一)按有難以維持婚姻之重大事由者，雖不符合民法第1052條第1 項之原因，夫妻之一方仍得請求離婚。但其事由應由夫妻一方 負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。 本項規定所稱之「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」 ，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時， 為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設 ，而但書所規定之「但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得 請求離婚」，則係採消極破綻主義精神，而非積極破綻主義之 立法。又關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為 婚姻是否已生破綻而無回復之希望；而婚姻是否已生破綻無回 復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否 已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度 而定（參見最高法院87年度台上字1304號判決）。次按民法第 1052條第2 項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之 一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚 請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤 其違反自己清白（clean hands ）之法理，有欠公允，同時亦 與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。故於 重大事由責任較重之一方，應不得向責任較輕之他方請求離婚 。（參見最高法院97年度台上字第2341號裁判意旨）(二)經查：上訴人並未證明被上訴人及其父不斷懷疑上訴人行蹤、 被上訴人曾對上訴人強制性交、被上訴人經常無故懷疑上訴人
清白，而且未經允許翻查上訴人手機，並於上訴人與人通話或 講話時偷偷錄音，甚至當著上訴人面前對小孩說：「媽媽要丟 下你們跟男人跑了」等語，業如前述。另被上訴人曾於101 年 5 月6 日傷害上訴人及兩造曾互毆，僅係夫妻間偶爾失和毆打 他方，致令受有微傷，又被上訴人禁止上訴人與庚○○親密往 來，乃合社會風俗及倫常文化，尚非屬於剝奪及限制上訴人合 法交友活動，此於客觀上，並未達於倘處於同一境況，任何人 均將喪失維持婚姻意欲之程度。
(三)次查：上訴人自100 年1 月時起經常搭機離開澎湖至臺灣本島 ，詳如附表所示，復於101 年5 月即離開婚後住所澎湖縣○○ 市○○○○號之○ ，亦即兩造自斯時起分住兩地迄今一節，為兩 造所不爭執（見本院卷第28頁背面至第29頁），足認上訴人乃 自100 年起即常離家，且兩造分居兩地迄今業已近2 年。惟上 訴人主張其離家乃因受有被上訴人及其父母不堪同居之虐待等 語，並未舉證以實其說。如此尚難認上訴人有長期離開兩造婚 後住所之正當事由。又上訴人一再滯留臺灣本島，拒絕返回婚 後住所，被上訴人復未能尋得積極有效之方式，僅一再表示願 配合上訴人生活，繼續婚姻關係等語，惟未為上訴人所接受。 佐以兩造分處兩地期間互無聯絡，子女扶養費及家庭生活費均 由被上訴人負擔一情，為兩造所自承（見本院卷第26頁）。則 依兩造現況，其等婚姻關係尚無改善之道，且在客觀上應認兩 造之婚姻已生破綻，而達於倘處於同一境況，任何人均將喪失 維持婚姻意欲之程度，依首揭說明，確屬重大難以維持婚姻生 活之事由。然而，兩造之衝突，應係起因於上訴人與庚○○交 往過於親密，且衝突發生後，上訴人即斷然離家他去，放任被 上訴人在家維繫生活，上訴人可歸責之程度顯較被上訴人為重 。是以依上開說明，上訴人依民法第1052條第2 項請求判決離 婚，應不可採。
八綜上所述，上訴人主張依民法第1052條第1 項第3 、4 款及同 條第2 項之規定，請求准上訴人與被上訴人離婚，為無理由， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
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│搭機日期 │入/出境澎湖 │航空公司 │
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│100.1.25 │入境 │復興航空 │
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│100.4.28 │入境 │華信航空 │
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│100.5.12 │入境 │華信航空 │
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│100.5.14 │出境 │復興航空 │
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│100.5.19 │入境 │復興航空 │
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│100.6.9 │入境 │華信航空 │
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│100.6.21 │入境 │華信航空 │
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│100.7.21 │入境 │華信航空 │
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│100.8.9 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.8.9 │入境 │華信航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.8.16 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.8.17 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.9.7 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.9.7 │入境 │華信航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.9.9 │出境 │復興航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.9.14 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.9.30 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.9.30 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.10.24 │出境 │復興航空 │
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│100.10.26 │入境 │立榮航空 │
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│100.11.7 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.11.11 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.12.5 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.12.8 │入境 │立榮航空 │
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│100.12.18 │出境 │華信航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│100.12.21 │入境 │立榮航空 │
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│100.12.31 │出境 │華信航空 │
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│101.1.5 │入境 │立榮航空 │
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│101.1.16 │出境 │立榮航空 │
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│101.1.18 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│101.1.25 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│101.1.31 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│101.2.8 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│101.2.8 │入境 │立榮航空 │
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│101.2.29 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│101.3.28 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│101.4.2 │入境 │立榮航空 │
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│101.6.25 │出境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│102.1.29 │入境 │立榮航空 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│102.1.29 │出境 │立榮航空 │
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