臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度家上字第23號
上 訴 人 王揚雄
被 上訴人 李煥蘭
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國102年4月16日臺灣
高雄少年及家事法院101年度婚字第577號第一審判決提起上訴，
本院於民國102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款事由，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國100年7月13日結婚，約定兩造共同 住居所為高雄市○○區○○○路000巷00號。婚後上訴人辦 理被上訴人入境來臺時，承辦官員當面告知被上訴人於89年 間在桃園曾有騙婚記錄，上訴人知此訊息後，即與被上訴人 訂定協議書約定照顧上訴人老年生活，然被上訴人於101年4 月8日到達臺灣停留5天後，即返回大陸迄今未回，足見被上 訴人惡意遺棄上訴人，且在繼續狀態中，爰依民法第1052條 第1項第5款，求為命准兩造離婚之判決。
三、被上訴人則以：伊於兩造日結婚前即告知上訴人，因與工廠 簽訂勞動合同尚未到期，須等勞動合同終止，才能回到臺灣 地區，經上訴人同意後，兩造始結婚。伊於101年4月入境臺 灣地區時，亦說明自身實際情況，並無騙婚情事。伊在臺灣 的期間，上訴人不准伊與別人交往，上訴人請求離婚為無理 由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：原判決廢棄。准上訴人與被上訴人離婚。被上訴 人具狀答辯聲明：上訴駁回。
五、按結婚之方式及其他要件，依行為地之規定；判決離婚之事 由，依臺灣地區之法律；夫妻之一方為臺灣地區人民，一方 為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法 律；臺灣地與大陸地區人民關係條例第52條、第53條分別定 有明文。查上訴人為臺灣地區人民，被上訴人為大陸地區人 民，則依上開規定，判決離婚之事由及離婚之效力，均應依 臺灣地區之法律，合先敘明。
六、上訴人依民法第1052條第1項第5款請求離婚，有無理由？ 按夫妻之一方惡意遺棄他方在繼續狀態中者，夫妻一方得訴
請離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。次按所謂夫妻 之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者係指夫或妻無正當理 由，不履行同居而言（最高法院39年台上字第415號判例參 照）。再按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同 居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事。（最高法 院49年台上字第1251號判例意旨參照）。 查，兩造於100年7月13日結婚，上訴人主張兩造結婚後，約 定住居所為高雄市○○區○○○路000巷00號，被上訴人僅 入境在台居留數日，即返回大陸一年多，迄今拒絕返回臺灣 同居，而被上訴人於101年4月9日入境我國臺灣地區，於同 年月13日離境等情，有戶籍謄本、結婚公證暨認證書及入出 國日期紀錄表在卷可稽，上訴人此部分主張堪予認定。被上 訴人雖抗辯：婚前即另簽有勞動合同，經上訴人同意該勞動 合約，兩造始結婚，故伊於勞動合同期間終止，才能回到臺 灣地區云云，為上訴人否認。惟自被上訴人提出之勞動合同 內容以觀（見原審卷第63頁），第7條、第10條載明合同期 間係從西元2005年至2014年，倘中途退出應賠償採石場之損 失等語，然兩造於100年7月13日結婚，距該契約所載終止之 時（103年），尚有3年期間，再參以上訴人所提出被上訴人 書立之協議書特別記載被上訴人嫁上訴人是為照顧上訴人老 年生活一切等情，有協議書可按（原審卷第30頁），而上訴 人以結婚時業已87歲高齡，上訴人於兩造締結婚姻，豈會同 意被上訴人於上揭勞動契約期間屆滿始同居生活？此外，被 上訴人就兩造結婚之時，曾告知上訴人關於勞動契約期間至 103年始屆滿，該期間無從來臺與上訴人同居生活一節，並 未舉證以實其說，尚難以被上訴人簽立上揭勞動合同，即謂 其有未能與上訴人同居之正當理由，堪認被上訴人主觀上拒 絕與上訴人同居。
被上訴人自100年7月13日與上訴人結婚後，雖入境臺灣與上 訴人同住，然期間僅5天，並自101年4月13日起返回大陸地 區後，迄今未入境臺灣地區，又無不能同居之正當理由，是 被上訴人已有近2年違背同居義務之客觀事實，並有拒絕同 居之主觀情事，足認被上訴人顯係惡意遺棄上訴人於繼續狀 態中，上訴人依據民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚， 依法即無不合，應予准許。
七、從而，上訴人依民法第1052條第1項第5款規定請求與被上訴 人離婚，為有理由，原審予以駁回，自有未當，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原 判決廢棄改判如主文所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書 記 官 林明威