臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第319號
上 訴 人 洪承芳
朱高齡
被上訴人 國防部軍備局
法定代理人 金壽豐
訴訟代理人 楊譜諺律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102 年8 月
30日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1843號第一審判決提起上
訴，本院於民國103 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○段00○00○00 地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，伊為管理機關 。上訴人未經伊同意，分別自不詳時間起，洪承芳在系爭土 地上如附圖編號所示A1、A2搭建棚架供經營雜貨店使用，面 積計12平方公尺；朱高齡占用附圖編號B1、B2、B3、C 、D ，包括前院、通道、未保存登記建物等供居住使用，面積計 204 平方公尺。上訴人無權占用系爭土地，侵害伊權利，伊 自得請求上訴人拆除上開地上物後返還所占有土地，並給付 自本件訴訟繫屬前回溯5 年間，依系爭土地申報地價年息10 ％計算相當於租金之不當得利。爰依民法第767 條第1 項、 第179 條規定，請求：㈠洪承芳應將系爭土地上如附圖編號 A1、A2、面積計12平方公尺之棚架拆除；朱高齡應將附圖編 號B1、B2、B3、C 、D 、面積計204 平方公尺之地上物拆除 後，返還占有之土地予被上訴人；㈡洪承芳應給付伊新台幣 （下同）30,813元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月 7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息；自起 訴翌日即101 年8 月8 日起至拆除地上物返還占有土地之日 止，按月給付伊480 元；㈢朱高齡應給付伊523,842 元，及 自101 年12月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲 延利息；自起訴翌日即101 年8 月8 日起至拆除地上物返還 占有土地之日止，按月給付伊8,160 元；㈣願供擔保聲請准 予宣告假執行（關於請求金錢給付部分，原審為被上訴人一 部勝訴、一部敗訴判決，詳如下述；被上訴人就原審判決其 敗訴部分，未上訴而確定）。
二、洪承芳則以：系爭土地上之棚架係伊父母於48年間，為在鼓 岩國小旁擺攤維生，經被上訴人之前手國防部海軍總司令部 同意後搭建，嗣由伊繼承取得。再者，系爭棚架搭建供經營
攤販維生使用已50年，占有土地之始為善意且無過失，已因 時效而取得土地之地上權，在公法上應認為已有公用地役關 係存在。又被上訴人於受讓系爭土地時若已知悉其上有使用 借貸特約存在，其後再行使物上請求權，即有違誠信原則而 不應准許。況系爭棚架屬於高雄市舊有違章建築修繕自治條 例之違章建築，辦理拆遷時應予以徵收補償，不能適用無權 占有之規定等語，資為抗辯。朱高齡則以：門牌號碼鼓山區 河邊街133 號建物係海軍第一軍區司令部於40年間核配給伊 父親朱耀華之軍眷舍。79年9 月5 日因台電公司架設之電纜 倒塌而毀損後，於80年間經軍方同意撥地，由伊母親出資自 建合法眷舍，面積127.4 平方公尺，經列入國軍眷舍管理表 填註證明，亦納入海軍第一軍區司令部財產清單列管；伊母 親於89年5 月29日過世後，伊向國防部申請及承受原眷戶權 益，故屬於國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第3 條 第1 項第2 款規定，政府提供土地由眷戶自費興建之軍眷住 宅，並享有眷改條例第16、18、26條規定之合法原眷戶使用 權益。而現戶籍門牌河邊街133-3 號為133 號之分戶，133- 3 號房屋於79年間已不存在。再者，被上訴人先前未依眷改 條例第3 條、第5 條、第23條，及施行細則第14條第1 項第 1 款，就原眷戶於國軍老舊眷村內自行增建之房屋辦理徵收 補償之規定，就系爭合法建物辦理徵收補償，已屬違法。被 上訴人如要請求返還土地，應依眷改條例第20、23條及同條 例施行細則第21、22條規定予以徵收補償，其逕行提起本件 拆屋還地訴訟，已侵犯伊之合法權益，違反民法第148 條第 2 項禁止權利濫用及誠信原則等語，資為抗辯。三、原審判決洪承芳應將系爭土地上如附圖編號A1、A2、面積合 計12平方公尺之棚架予以拆除，返還占有之土地予被上訴人 ，並應給付被上訴人3,083元本息，及自101年8月8日起至拆 除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人48元；朱高齡 應將系爭土地上如附圖編號B1、B2、B3、C 、D 、面積合計 204 平方公尺之地上物予以拆除，返還占有之土地予被上訴 人，並應給付被上訴人52,412元本息，及自101 年8 月8 日 起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人816 元 ，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服 ，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造就下列事項並不爭執：
㈠系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關。 ㈡洪承芳占用如附圖編號A1、A2之土地搭建棚架使用迄今，占
用面積為12平方公尺。
㈢朱高齡占有如附圖B1、B2、B3、C、D之土地，其上設置包括 前院、通道及未保存登記建物等供居住使用。
㈣高雄市政府地政局鹽埕地政事務所102年5月31日土地複丈成 果圖編號甲、乙所示位置之系爭土地，為朱高齡已點還之眷 舍範圍。
㈤如上訴人受有不當得利，以土地申報地價年息百分之1 計算 相當於租金之利益，即洪承芳按月應給付被上訴人48元；朱 高齡按月應給付816 元。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人就所占用之系爭土地有無合法占 有權源？朱高齡占用之土地面積為若干？㈡被上訴人請求上 訴人拆除地上物返還土地，有無理由？有無違反誠實信用原 則或禁止權利濫用原則？㈢被上訴人主張上訴人受有不當得 利，請求給付相當於租金之利益，有無理由？茲論述本院得 心證理由如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之；倘被告就此已為 舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當 權源，調查認定。又因時效而取得地上權登記請求權者，不 過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得 據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度 第5次民事庭會議決議參照）。 經查：
⒈系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關，洪承芳占 用如附圖編號A1、A2之土地搭建棚架使用迄今，占用面積為 12平方公尺；朱高齡占有如附圖B1、B2、B3、C、D之土地， 其上設置包括前院、通道及未保存登記建物等供居住使用等 事實，為兩造所不爭執。而如附圖B1、B2、B3、C、D之土地 ，臨路設置有鐵門，其內分別為前院、通道及未保存登記建 物，面積合計204 平方公尺，業經原審會同地政機關勘驗測 量，繪製有複丈成果圖在卷，足見均屬於朱高齡使用管領範 圍，其占用面積為204 平方公尺。上訴人辯稱就系爭土地有 合法占有權源，應負舉證之責。
⒉洪承芳辯稱：經海軍第一軍司令部同意搭建棚架，為有權占 用云云，惟其僅提出河邊里辦公處出具之證明書，敘述「洪 承芳之母洪陳珠雀於45年間即設攤賣零食、飲料，至92年交 由洪承芳繼續販售迄今」之事實（本院卷39頁），就經管理 機關同意使用部分，未能舉證以實其說。至洪承芳抗辯時效 取得地上權部分，所述縱然屬實，按之上開說明，其取得者
僅為地上權之登記請求權，在未依法登記為地上權人以前， 不得對抗被上訴人。另洪承芳抗辯：系爭地上物屬於57年12 月31日以前之高雄市政府舊有違建，有使用土地之法律上原 因等語。然高雄市舊有違章建築修繕自治條例係依據違章建 築處理辦法第12條第2 項規定制定。違章建築處理辦法第12 條規定：舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕 ，但不得新建、增建、改建、修建；前項舊違章建築之修繕 ，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。則上開自治條 例及處理辦法非得作為違章建築合法占有國有土地之權源。 從而，洪承芳所辯均不足採，不能證明有占用系爭土地之合 法權源。
⒊朱高齡抗辯：其占用系爭土地之地上物，門牌為河邊街133 號，屬於眷改條例第3 條第1 項第2 款規定，政府提供土地 由眷戶自費興建之軍眷住宅，並享有眷改條例第16、18、26 條規定之合法原眷戶使用權益；被上訴人如要收回土地，應 依法為補償等語。並提出國軍眷舍管理表及海軍第一軍區司 令部80年2 月12日一軍區（80）許營字第1083號簡便行文表 1 件、海軍第一軍區函2 件、海軍後勤司令部93年5 月3 日 沛眷字第0000000000號呈暨附件、海軍總司令部( 令) 八十 七年九月二十日(87)招營字04407 號文、國防部總政治作戰 局92年5 月12日公告、「本軍列管高雄市眷村輔導遷購( 眷 ) 宅說明參考資料暨意願調查表」、93年11月18日高雄市○ ○○○○村○○○○○○○○○○○○○○○○○街000 號 房屋復建之平面圖暨位置圖、79年11月30日河邊街133 號房 屋改建前之鑑定報告書、門牌證明書、102 年9 月18日高雄 市西區稅捐稽徵處鼓山分處函、102 年9 月24日高雄市西區 稅捐稽徵處鼓山分處函為憑（原審卷㈠第49-55 頁、182-18 8 頁，卷㈡第78-80 頁、119-133 頁，本院卷第98-101頁） 。惟依上開書證，固足證明朱高齡父親受配住門牌號碼河邊 街133 號國軍眷舍，其後該眷舍房屋倒塌，由朱高齡母親申 請復建，嗣經朱高齡承受眷舍權益，並於93年11月間申請輔 導購置國宅，將該河邊街133 號眷舍及自增建部分交由主管 機關依法辦理，及戶政機關於102 年9 月10日發給「河邊街 133 號」門牌證明書、核定門牌號碼「河邊街133 之3 號房 屋」已滅失，並依申報就「河邊街133 號」房屋設立稅籍、 核定課稅面積127.4 平方公尺等事實。然據101 年8 月29日 高雄市鼓山區戶政事務所函附全戶戶籍資料顯示，朱高齡原 設籍河邊街133 號，於93年10月19日住址變更，迄98年2 月 18日始遷入設籍河邊街133-3 號；101 年8 月30日高雄市○ 區○○○○○○○○○○○○○街00000 號房屋之稅籍記錄
表顯示，該稅籍係於98年3 月5 日提出申報；101 年10月3 日高雄市○區○○○○○○○○○○○○○○街000 號房屋 並未設立房屋稅籍資料；101 年10月4 日高雄市○○區○○ ○○○○○○○街000 號共2 戶之戶籍資料，顯示當時朱高 齡並未設籍該址（原審卷㈠第63-64 頁、82-83 頁、102 頁 -104頁）。足見朱高齡已於93年11月間將河邊街133 號眷舍 及自增建部分交付主管機關處理，且之前已將戶籍自該址遷 出，該屋至少在101 年10月3 日當時並無稅籍。復據102 年 3 月26日國防部國政眷服字第0000000000號令稱：朱高齡原 有眷舍（鼓山區鼓中段1 小段42地號土地）確為本部核配之 眷舍，請儘速將該筆土地補納「國軍老舊眷村改建總冊土地 清冊」；該舍後方之土地（鼓山區鼓中段1 小段45地號土地 ）未列於「國軍老舊眷村改建總冊土地清冊」範圍內，故所 興建之建物無法辦理自增建超坪補償列計；102 年4 月22日 國防部海軍司令部函稱：旨揭眷舍坐落在鼓山區鼓中段一小 段42地號土地，眷舍範圍不包括空地；原審法院於102 月5 月31日勘驗朱高齡原合法承受眷舍經拆除範圍現況，製有勘 驗筆錄、現場照片，並經鹽埕地政事務所繪製土地複丈成果 圖，面積計61平方公尺，海軍陸戰隊指揮部於102 年7 月19 日函稱：經本部楊智文上尉現地確認，鹽埕地政事務所丈量 之範圍確為朱高齡先生已點還本部坐落位置等語（原審卷㈠ 第155 頁、161 頁、卷㈡第13-20 頁、26-27 頁）。堪認朱 高齡所承受經軍方核定之合法眷舍，業經納入「國軍老舊眷 村改建總冊土地清冊」內，且該建物因辦理自增建超坪補償 而遭軍方拆除，已不存在。朱高齡嗣於102 年9 月10日始再 就現存之系爭地上物申請設立稅籍、核定房屋稅及註銷133 之3 號房屋稅籍等，僅關係到行政機關就稅籍之管理，且其 量測之面積不及地政機關測量之精準，尚不足作為系爭現存 地上物為原合法眷舍之證明。從而，朱高齡所提出之書證， 不足據以認定現有系爭地上物有合法占用系爭土地之權源。 ㈡次按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益， 或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應 就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因 其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使 ，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋。系爭地上物既無合法占有土地之權源， 則被上訴人本於管理機關之地位，行使物上請求權，請求上 訴人拆除地上物返還土地，本屬權利之合法行使。而上訴人
拆除系爭地上物並無技術上困難，亦無被上訴人因權利行使 所能取得之利益甚少，而上訴人及國家社會因其權利行使將 遭受重大損失情事，核與誠信原則或禁止權利濫用原則無違 。又依上開102 年3 月26日國防部令之意旨以：朱高齡所有 現存地上物因未列於「國軍老舊眷村改建總冊土地清冊」範 圍內，故所興建之建物無法辦理自增建超坪補償列計等語， 朱高齡於點還眷舍時，既未告知後方現住房舍為自增建部分 ，致未能受評估是否受補償；其於訴訟中再為爭執被上訴人 違反誠信原則等，即無足採。從而，上訴人抗辯系爭地上物 有占用土地之合法權源或被上訴人行使權利違法誠信原則或 禁止權利濫用原則云云，均無理由；被上訴人請求上訴人拆 除系爭地上物，核屬有據，應予准許。
㈢又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有人自 得請求無權占有人返還相當於租金之利益（最高法院61年台 上字第1695號判例要旨參照）。上訴人就系爭土地並無合法 占有使用權源，朱高齡主張自80年間即占有系爭建物，則被 上訴人依不當得利之規定，請求上訴人於無權占用土地期間 給付每月相當於租金之不當得利，自屬有據。而兩造對於應 依土地申報地價年息百分之1 計算相當於租金之不當得利， 均無爭執，即洪承芳按月應給付被上訴人48元；朱高齡按月 應給付816 元。依此計算被上訴人起訴前回溯5 年相當於租 金之金額，洪承芳應給付被上訴人3,083 元；朱高齡應給付 52,412元。
六、綜上，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求洪承芳將 坐落系爭土地上，如附圖編號A1、A ，面積12平方公尺之棚 架拆除；朱高齡將如附圖編號B1、B2、B3、C 、D ，面積20 4 平方公尺之地上物拆除，返還占有之土地予被上訴人；依 民法第179 條規定，請求洪承芳給付3,083 元，及自101 年 9 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲 延利息，暨自101 年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，按 月給付48元；請求朱高齡給付52,412元，及自101 年12月14 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息 ，暨自101 年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，按月給付 816 元，為有理由，應予准許。是則原審就上開應為給付部 分，為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指 摘原審判決其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦，核與判決結果不生影 響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 黃國川
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書 記 官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。