臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第305號
上 訴 人 綜力建設有限公司
法定代理人 鄭財旺
被上訴人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 王榮周
訴訟代理人 吳玉豐律師
上列當事人間因返還不當得利事件，上訴人對於民國102 年9 月
6 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1738號第一審判決提起上
訴，本院於103年1月8日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：被上訴人法定代理人原為張嵩峩，於本院審理中 變更為王榮周，經提出公司變更登記事項卡為證，聲明承受 訴訟，核無不合，准許之。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於民國82年間因建屋業務，向慶豐商業銀行 股份有限公司（下稱慶豐銀行）高雄分行借貸，並以不動產 設定抵押，截至88年12月31日止，上訴人共積欠慶豐銀行新 台幣（下同）64,757,597元，嗣截至89年7月6日止清償慶豐 銀行共計76,520,000元，已悉數清償債務本息完畢，且於同 日獲得慶豐銀行出具「抵押債務清償證明書」（下稱證明書 ）11紙。慶豐銀行卻仍向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院 ）聲請裁定拍賣抵押物及聲請強制執行（90年度執字第1258 5 號），並分配取得11,700,000元。慶豐銀行無法律上原因 受領此款項，而獲得不法利益，上訴人自得依不當得利之規 定，請求慶豐銀行返還。被上訴人接管慶豐銀行後，概括承 受慶豐銀行之資產負債暨業務，依法應與慶豐銀行負連帶清 償責任。為此，上訴人依民法第179 條規定，暫就其中一部 分金額請求，並聲明：被上訴人應給付上訴人300 萬元，及 自92年6 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300 萬元本息。二、被上訴人則以：慶豐銀行高雄分行資產、負債及營業，業經 被上訴人於99年4 月3 日概括承受。上訴人於88年1 月間， 因積欠慶豐銀行本金102,382,100 元之債務未清償，經慶豐 銀行聲請支付命令（高雄地院88年度促字第6188號），嗣分 別獲償6,906,933 元（含525,044 元之執行費）、16,266,2 55元、38,640元。該等證明書所載之抵押物，買受人已繳交
全部買賣款項，上訴人仍將之移轉於潤得國際開發股份有限 公司（下稱潤得公司）所有，上訴人負責人因此遭判刑確定 。為解決上開糾紛，慶豐銀行與潤得公司達成協議，同意於 潤得公司清償其積欠慶豐銀行債務後即塗銷該11筆不動產之 抵押權，上訴人並未清償相關76,520,000元債務。因上訴人 在90年間仍對慶豐銀行有上述欠款，則慶豐銀行聲請拍賣上 訴人提供之擔保品受償，並未受有不不法利益等語為辯，於 本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於82年間因建屋業務，向慶豐銀行借貸，並以不動產 設定抵押。
㈡慶豐銀行於89年7月6日出具「抵押債務清償證明書」11紙。 ㈢慶豐銀行於90年間執高雄地院88年度執字第15178 號債權憑 證暨抵押權相關權利文件，以90年度執字第12585 號強制執 行程序對上訴人之財產為強制執行。
㈣慶豐銀行高雄分行資產、負債及營業，業經被上訴人於99年 4月3日接管並概括承受。
㈤原審卷㈠第6頁「抵押權塗銷明細表」之記載與上訴人所提 出之「抵押權塗銷同意書」之記載相符。
㈥上訴人於88年1 月間積欠慶豐銀行本金102,382,100 元之債 務未清償，經慶豐銀行取得高雄地院88年度促字第6188號支 付命令確定。
四、兩造爭執點主要在於89年7月5日上訴人是否已清償其向慶豐 銀行之借款，若是才有慶豐銀行事後對上訴人強制執行取得 款項是否構成不當得利之問題。本院之判斷為： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。主張法律關係變更或消 滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件 負舉証之責。上訴人既主張其對被上訴人銀行之借款債務已 因清償而消滅，然為被上訴人所否認，清償屬消滅該借貸法 律關係之特別要件，自應由上訴人就已清償而消滅借貸法律 關係之事實加以舉證證明。
㈡上訴人主張系爭借款債務於89年7月5日已經清償完畢，並提 出慶豐銀行於翌日開立之抵押權塗銷同意書11張為證，及上 訴人在慶豐銀行所開立之00000000000000帳戶（下稱301 帳 戶）及00000000000000帳戶（下稱500 帳戶），在89年7 月 5 日均有轉帳。被上訴人則抗辯該等證明書所載之抵押物， 買受人已繳交全部買賣款項，上訴人仍將之移轉於潤得公司 所有，上訴人負責人因此遭判刑確定。為解決上開糾紛，慶 豐銀行與潤得公司達成協議，同意於潤得公司清償其積欠慶
豐銀行債務後即塗銷該11筆不動產之抵押權，上訴人並未清 償相關76,520,000元債務。經查：
⑴抵押權乃在使擔保之債權就抵押物賣得之價金優先受償，因 此免除該抵押權之擔保，並非即連該抵押權所擔保之債權亦 一併免除（最高法院84年度台上字第1007號判決意旨參照） 。且抵押權之塗銷並不以主債權全部清償為必要，如部分清 償或因其他因素債權人同意塗銷部分抵押權，並不能因此即 謂債務人之債務即已全部清償完畢。
⑵上訴人提出89年5 月24日簽呈記載（原審卷二第61至69頁） ：長東和上訴人就岡山「美墅國」案慶豐銀行擔保品現金戶 ，其中20戶為防止他債權人假扣押而信託登記給潤得公司， 另潤得公司提供6 戶給慶豐銀行設定1820萬元抵押權，擔保 借款1300萬元。慶豐銀行同意於潤得公司清償18,034,000元 之借款債務後，塗銷現金戶26戶之抵押權。其目的在解決該 建案現金戶抗爭問題，以利慶豐銀行債務之回收。除該26戶 抵押權之外，當時上訴人尚有餘屋58間，足資清償上訴人至 89年5 月22日尚欠之67,919,000元債務等語，說明慶豐銀行 與潤得公司協議，同意於潤得公司清償其積欠慶豐銀行債務 後即塗銷該11筆不動產之抵押權之緣由。
⑶核與上訴人負責人因明知陳翠雲等13人係以給付全部買賣價 金方式承購（所謂現金戶，不辦抵押貸款），即須負責移轉 登記未設定抵押權之房地，竟於完成建物第一次登記後，設 定抵押於訴外人鄭忠義及慶豐銀行，並將所有權移轉登記予 潤得公司，而詐取不法所得，經本院以90年度上易字第1863 號刑事判決判處詐欺罪刑確定（原審卷二第87、88頁）。上 訴人所提出塗銷該11筆抵押權之土地登記申請書（原審卷一 第179 至241 頁），其上亦記載申請人及權利人為潤得公司 等情相符。則被上訴人抗辯該11紙證明書係慶豐銀行出具給 潤得公司而非上訴人者，自堪採信。從而，該11張抵押權塗 銷同意書係針對26戶現金戶，僅就潤得公司部分之清償所為 ，並非上訴人已全部清償完畢，即可認定。上訴人主張該11 張清償證明係其已全部將債務清償完畢，被上訴人銀行始行 核發，顯與事實不符。
⑷依被上訴人所提出上訴人在慶豐銀行所開立之301 及500 帳 戶明細顯示，若上訴人有清償本金，則該帳戶本金餘額的欄 位均會記載本金的減少，若只有清償利息則本金餘額之欄位 本金數額即無變動（原審卷一第146 、147 頁）。而89年7 月5 日雖有記載轉帳62,986,111元及1,507,368 元，但其記 錄類別卻標示為催收，應收利息分別為738,614 元及21,029 元，但關於本金餘額卻仍為62,247,497元及1,486,339 元，
顯見當日上訴人並未有何清償而係被上訴人銀行將上訴人之 欠款轉為催收款，實際上並沒有任何清償之行為，否則本金 餘額即應相對地減少。
⑸上訴人雖主張以「備償帳戶」之款項清償前開債務，然該帳 戶89年6月21日至91年4月15日間，其存款餘額始終未逾3,05 6 元（原審卷二第60頁），並不足清償前開債務。又上訴人 不能舉證證明其確於89年7 月5 日以轉帳方式清償62,986,1 11元及1,507,368 元。是以，上訴人主張於89年7 月5 日即 已清償全部債務，難認為實，不足採信。
五、本件上訴人既未能舉證証明於89年7 月5 日即已清償積欠慶 豐銀行之借款，而上訴人不爭執於88年1 月間積欠慶豐銀行 本金102,382,100 元之債務未清償，經慶豐銀行取得高雄地 院88年度促字第6188號支付命令確定一情為實，則被上訴人 主張依該執行名義，分別查封拍賣上訴人所有財產獲償，至 該日止上訴人尚積欠本金慶豐銀行63,733,837元（00000000 +0000000＝00000000）未償還，則其事後陸續催收收回款項 ，並無不合。上訴人主張被上訴人應返還不當得利300 萬元 及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 謝肅珍
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
書 記 官 蔡佳君
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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