臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度聲字第29號
聲明異議人
即受刑人 周明芳
上列受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對臺灣高等法
院高雄分院檢察署檢察官執行之指揮（95年度執子字第95號執行
指揮書）聲明異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人周明芳前於民國92 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，自92年7 月19日 起至95年9 月28日止，經本案羈押1,168 日，嗣由本院於95 年9 月12日以94年度上重更㈠字第25號判決，依共同未經許 可販賣手槍罪，判處受刑人有期徒刑14年，併科罰金新台幣 （下同）250 萬元（如易服勞役以6 個月日數比例折算）確 定。惟臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官逕於95年10月14 日以95年度執子字第95號執行指揮書，先就上開羈押之1168 日天數全數先予折抵有期徒刑部分，而未先折抵併科罰金易 服勞役之180 日，非以最有利於受刑人之方式執行，因憲法 第23條規定，限制人民的基本權利需以公益為目的，才符合 比例原則，又行政程序法第7 條亦規定，行政行為應選擇對 人民損害最少者為之，刑事訴訟追求的目的，亦認應兼顧被 告之利益，本件羈押日數未先折抵罰金易服勞役之日數，違 反行政程序法所揭示行政行為應選擇對人民損害最少者之規 定，也違反刑事訴訟追求應兼顧被告利益之規定，亦違背憲 法所規定之比例原則，故其執行方式不當，為此對檢察官之 執行指揮提出聲明異議等語。
二、經查：受刑人周明芳前於民國92年間因違反槍砲彈藥刀械管 制條例等案件，經本院於95年9 月12日以94年度上重更（一 ）字第25號判處有期徒刑14年，併科罰金250 萬元（如易服 勞役以6 個月日數比例折算），於95年9 月29日判決確定， 經檢察官於95年10月14日以95年度執子字第95號執行指揮書 ，先就受刑人自92年7 月19日至95年9 月28日曾遭本案羈押 之1168日，先予執行而折抵上開有期徒刑，直至106 年7 月 18日徒刑執行期滿後，再於翌日即106 年7 月19日起接續執 行併科罰金易服勞役180 日，此有台灣高等法院被告前案紀 錄表可稽。按刑法第46條第1 項規定：「裁判確定前羈押之 日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日，或第42條第6 項裁判 所定之罰金額數」，再依刑事訴訟法第459 條規定：「2 以 上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，
檢察官得命先執行他刑」。是以檢察官先執行較重之有期徒 刑部分，再執行罰金之易服勞役，本屬檢察官執行指揮之職 權，不能指為違反刑事訴訟法或行政程序法，尤不能指為違 反憲法，此有最高法院100 年度台抗字第557 號、95年度台 抗字第529 號裁定，及本院99年度抗字第5 號、100 年度抗 字第5 號裁定意旨足資參照（本院於100 年10月21日召開之 100 年10月份刑事庭法官會議結論亦採同此見解）。況觀上 開刑法條之文意，並無罰金應先予執行之意，異議意旨顯有 誤會。至受刑人周明芳先前曾以同上異議理由聲明異議，均 已由本院另案裁定駁回在案，此有本院101 年度聲字第570 號、102 年度聲字第420 號裁定可佐。從而，本件聲明異議 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書記官 曾允志