臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第797號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甘哲銘
指定辯護人 莊博文律師
上 訴 人
即 被 告 周廷峰
選任辯護人 葉婉玉律師
被 告 洪銘鎵
指定辯護人 游淑惠律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方
法院101 年度訴字第197 號中華民國102 年4 月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度毒偵字第3017號
、100 年度少連偵字第105 號、第107 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於洪銘鎵如附表（即原判決附表）、附表編號⒈至編號⒓（即原判決附表編號⒈至編號⒓）、附表編號⒍至編號⒐（即原判決附表編號⒈至編號⒋）所示部分；甘哲銘如附表編號⒑至編號⒓（即原判決附表編號⒍至編號⒏）所示部分；周廷峰如附表編號⒈至編號⒎（即原判決附表編號⒈至編號⒎）所示，及其定執行刑部分均撤銷（洪銘鎵、甘哲銘經撤銷部分為訴外裁判，均不另為判決）。
周廷峰犯附表編號⒈至編號⒎所示販賣第二級毒品罪，各處刑如其項下主文欄所示。
其他上訴均駁回（即周廷峰如附表〔即原判決附表〕、附表編號⒏至編號⒓〔即原判決附表編號⒏至編號⒓〕；甘哲銘如附表編號⒊至編號⒐〔即原判決附表編號⒊至編號⒌、附表編號⒈至編號⒋〕、編號⒕至編號⒖〔即原判決附表編號⒑至編號⒒〕、附表〔即起訴書犯罪事實欄、原判決事實欄〕部分）。
周廷峰上開撤銷改判部分（即附表編號⒈至編號⒎）所示之刑，與駁回上訴經原審判決有罪部分（即附表編號⒏至編號⒓）所示之刑，應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案如附表編號⒉所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甘哲銘部分：
甘哲銘前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院95年度少調
字第22號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於 民國95年3 月28日執行完畢釋放出所，5 年內已分別因再犯 施用第二級毒品案件，各經臺灣屏東地方法院98年度簡字第 1080號判處有期徒刑5 月、國防部南部地方軍事法院99年度 訴字第77號判處有期徒刑6 月確定，經接續執行，於100 年 3 月28日執行完畢。詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍 不知悔悟，明知經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品之甲基安非他命，為依法列管之毒品，不 得非法販賣、施用、持有，竟仍有如下行為：
㈠於100 年7 月25日至同年9 月10日間，先後各基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，分別按附表（配合起訴書附表定其 序號，下同）編號⒍至編號⒐（即原判決附表編號⒈至編 號⒋）所示時間、地點及內容，販賣第二級毒品甲基安非他 命予洪浚軒共4 次。
㈡於100 年11月6 日，基於施用第二級毒品之犯意，按附表 （即起訴書犯罪事實欄、原判決事實欄）所示時間、地 點及方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。二、周廷峰部分：
周廷峰明知經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定第二級毒品之甲基安非他命，為依法列管之毒品，不得非 法販賣、持有，竟於100 年8 月21日至同年9 月7 日間，先 後各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為： ㈠依附表編號⒈至編號⒎（即原判決附表編號⒈至編號⒎ ）所示時間、地點及內容，販賣第二級毒品甲基安非他命予 洪浚軒共7 次。
㈡依附表編號⒏至編號⒓（即原判決附表編號⒏至編號⒓ ）所示時間、地點及內容，販賣第二級毒品甲基安非他命予 少年周○鵬（詳細姓名、年籍詳卷）共5 次。
三、嗣二人分別為警循線查獲後：
㈠甘哲銘就所為如附表編號⒍至編號⒐所示販賣第二級毒品 犯行，除在偵、審中均自白犯行外，並與所為如附表所示 施用第二級毒品犯行，均供出毒品來源，因而查獲其他正犯 。
㈡周廷峰就所為如附表編號⒈至編號⒎所示販賣第二級毒品 （對象洪浚軒）之犯行，除在偵、審中均自白犯行外，並與 所為如附表編號⒏至編號⒓所示販賣第二級毒品（予少年 周○鵬部分）之犯行，均供出毒品來源，因而查獲其他正犯 。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
(壹)證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告甘哲銘、周廷峰及渠等之辯護人於審理期日同意為 證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之 情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以 得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得 為證據。
二、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
(貳)實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告甘哲銘（下稱被告甘哲銘）於本院行準備 程序期日（本院卷第131 頁反面、第132 頁正、反面、第13 3 頁正、反面）、上訴人即被告周廷峰（下稱被告周廷峰） 於本院審理時，對渠個人如前揭所示犯罪行為均坦承不諱， 並經證人洪浚軒、周○鵬於警詢、偵查、原審審理時證述綦 詳，復有（甘哲銘）正修科技大學超微量研究科技中心尿液 檢驗報告（屏警刑偵一字第1000068800號案卷〔下稱警卷㈡ 〕第15頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿 液採證編號姓名對照表（警卷㈡第17頁）、通聯記錄：行動 電話門號0000000000號（持用人甘哲銘）（臺灣屏東地方法 院檢察署100 年度少連偵字第107 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第 52頁〕、通聯記錄：門號0000000000號（持用人周廷峰）（ 偵卷㈡第71頁、第118 頁至第120 頁）、通聯記錄：行動電 話門號0000000000號（持用人洪浚軒）（偵卷㈡第97頁至第 100 頁、第108 頁至第110 頁）、屏東縣政府警察局刑警大 隊偵一隊毒品案犯罪嫌疑人電話紀錄表（屏警刑偵一字第10 0006842 號案卷〔下稱警卷㈠〕第140 頁）、蒐證照片1 幀 （洪浚軒持用之手機）（警卷㈠第277 頁）在卷可稽，堪信
為真。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交 易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係 以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交 易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍 認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度 風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品 本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非 可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於特殊原因而非為圖 利之本意外，尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣 出之比較，即排除其主觀上基於營利意圖乃挺而走險之事實 ，遑論依一般商業營利行為之常態，為維繫良好之買賣關係 ，或考量其他交情、現實利害等因素，以獲取最大之主觀、 長遠之利潤，縱偶有折扣減讓之作為，要難拘泥於個案中作 形式比較，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外， 被告甘哲銘、周廷峰前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，主觀上均係基於營利之意思所為，堪信為真。 ㈢又按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條 例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依 前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件 之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、 勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內 再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規
定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以 後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年 度第5 次刑庭會議決議參照。被告甘哲銘前因施用毒品案件 ，經臺灣屏東地方法院95年度少調字第22號裁定送觀察、勒 戒，因認無繼續施用毒品傾向，於95年3 月28日執行完畢釋 放出所，5 年內已分別因再犯施用第二級毒品案件，各經臺 灣屏東地方法院98年度簡字第1080號判處有期徒刑5 月、國 防部南部地方軍事法院99年度訴字第77號判處有期徒刑6 月 確定，經接續執行，於100 年3 月28日執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品 及前科紀錄簡列表各1 份在卷可按，5 年內已經再犯施用毒 品而經追訴處罰，其前開因施用毒品而受訴追之要件，亦已 具備。
㈣綜上所述，前揭被告甘哲銘、周廷峰販賣第二級毒品以營利 ；被告甘哲銘施用第二級毒品之犯罪事證，均已臻明確，應 依法論科。
二、論罪部分：
㈠罪名、罪數部分：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定所列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有。故： ⒈被告甘哲銘成立罪名：
就附表編號⒍至編號⒐所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其分別因 販賣、施用而持有第二級毒品甲基安非他命，該持有之低度 行為各為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告周廷峰成立罪名：
就附表編號⒈至編號⒎（販賣對象為洪浚軒）及編號⒏至 編號⒓（販賣對象為少年周○鵬）所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命，該持有之低度行為各為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
⒊罪數：
按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為 構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須 具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即 構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該 當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫 （如概括、整體犯意等）為何，要非所問。被告甘哲銘前開 4 次販賣第二級毒品、1 次施用第二級毒品；被告周廷峰前 開12次販賣第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之 主、客觀不法構成要件，均應各自成立並論以數罪而分論併 罰之。
㈡刑之加重、減輕要件適用之說明：
⒈累犯部分：
被告甘哲銘前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院98年度 簡字第1080號判處有期徒刑5 月確定，並與另案因犯施用毒 品罪，而經國防部南部地方軍事法院99年度訴字第77號判處 有期徒刑6 月確定之刑，接續執行，於100 年3 月28日執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其前 開所犯，均為受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯有 期徒刑以上之罪，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重者外，均應依累犯之規定，加重其刑 。
⒉適用偵審中自白及供出毒品來源部分：
⑴被告甘哲銘就所犯如附表編號⒍至編號⒐所示販賣第二級 毒品犯行，於偵查及審判程序中均自白犯行；被告周廷峰於 本院審理時，對其前揭販賣第二級毒品犯行均自白不諱，已 如前述，另其在偵查中，一度經檢察官轉換其身分，而以綽 號「洪豬」之另案被告洪浚軒等人犯罪案件為證人時，就檢 察官所問：「你有販賣安非他命給誰過？」一節，既已答稱 ：「小樂（林Ｏ宏），賣過好幾次。還有『洪豬』，也是賣 好幾次。」等語（偵卷㈣第347 頁），客觀上亦堪認為就其 前開附表編號⒈至編號⒎所示（販賣予洪浚軒部分）犯行 ，亦已於偵審中均為自白，應各依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。
⑵被告甘哲銘就其前揭所犯販賣、施用第二級毒品犯行，及被 告周廷峰就其所犯販賣第二級毒品犯行，各於偵查中供出其 甲基安非他命之直接、間接來源，致證人許穎生對渠等所為 之販賣、轉讓毒品等犯行得以為警查獲，並經檢察官提起公 訴及第一審臺灣屏東地方法院判決在案，有調查筆錄5 份、 訊問筆錄3 份、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官100 年度少 連偵字第107 號起訴書1 份、臺灣屏東地方法院101 年度訴
字第302 、1093號刑事判決1 份可資證明（偵卷㈣第328 頁 、第331 頁、第347 頁、第348 頁、第382 頁、第383 頁、 第385 頁、第388 頁至第391 頁、第330 頁反面、第378 頁 反面；臺灣屏東地方法院檢察署100 年度少連偵字第107 號 案卷〔下稱偵卷㈢〕第48頁、第68頁、第73頁、第74頁、第 48頁反面、第67頁反面；原審卷第404 頁至第416 頁反面） 。是被告甘哲銘如附表編號⒍至編號⒐所示販賣第二級毒 品犯行、如附表所示施用第二級毒品犯行；被告周廷峰就 附表編號⒈至編號⒎（販賣予洪浚軒部分）、編號⒏至編 號⒓（販賣予少年周○鵬部分）所示販賣第二級毒品犯行， 均合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定減輕或免除其刑 之要件。
⒊加重及減輕之順序：
⑴被告甘哲銘如附表編號⒍至編號⒐所示販賣第二級毒品犯 行、如附表所示施用第二級毒品犯行，均兼有前開刑之加 重及減輕規定之適用，依法先加後減。就販賣第二級毒品部 分，並依序適用毒品危害防制條例第17條第2 項、同條第1 項之規定，遞減輕之。
⑵被告周廷峰如附表編號⒈至編號⒓所示販賣第二級毒品犯 行，均適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑， 就其中附表編號⒈至編號⒎部分，並依序適用毒品危害防 制條例第17條第2 項、同條第1 項之規定，遞減輕之。 ⒋不適用減輕要件部分：
⑴關於對少年犯罪部分：
被告周廷峰就附表編號⒏至編號⒓所示犯行，其販賣毒品 之對象周○鵬於案發時為少年（84年次，詳卷），有年籍資 料在卷可參，惟販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即 販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或 少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪之情事。且販賣毒品罪所保護者為國民健 康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害， 亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人， 亦與行為時之兒童及少年福利法第70條第1 項（按：嗣修正 為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，但條文內 容未修正）之規範意旨不符，非屬於行為時之兒童及少年福 利法第70條第1 項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其 刑之範圍（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照） ，被告周廷峰此部分所犯，尚無該條加重其刑規定之適用， 應予敘明。
⑵關於刑法第59條酌減其刑要件部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何 ，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販 賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由（最高法院98年度臺上字第7705號 判決參照）。被告甘哲銘、周廷峰就前開販賣第二級毒品犯 行之情節，經核均無具體特殊之原因或環境等，在客觀上足 以引起一般同情，並堪認為縱處以最低之刑，仍嫌過重等情 事，自無適用刑法第59條例外規定予以酌減之餘地，附此敘 明。
三、上訴論斷部分：
㈠上訴駁回部分：
原判決就被告甘哲銘如附表編號⒍至編號⒐所示販賣第二 級毒品犯行、如附表所示施用第二級毒品犯行；被告周廷 峰如附表編號⒏至編號⒓所示販賣第二級毒品犯行，認為 犯行明確，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項論罪，並分別依刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第 17條第1 項、第2 項予以加重及減輕其刑，另審酌被告甘哲 銘、周廷峰不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍 販賣第二級毒品甲基安非他命，對於施用第二級毒品甲基安 非他命來源之提供有所助益，戕害他人身心健康，所為自應 受有相當程度之刑事非難，且被告甘哲銘又施用第二級毒品 甲基安非他命，所為實有不該，惟被告甘哲銘事後已坦承全 部犯行，犯後態度尚無不良，而被告周廷峰犯後則猶砌詞飾 卸，不思反省，暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行、智 識程度等一切情狀，分別量處如附表、各編號，及附表 項下主文欄所示之刑，就被告甘哲銘部分並定應執行刑有 期徒刑3 年，另諭知未扣案如附表（即原判決附表）編 號⒈、⒉所示之門號0000000000號行動電話1 支、門號0000 000000號行動電話1 支，為被告甘哲銘、周廷峰所有，且係 供分別聯繫上開販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，分別宣告沒收，因如附表編號 ⒈、⒉所示之門號0000000000號行動電話1 支、門號000000 0000號行動電話1 支並未扣案，故如全部或一部不能沒收時 ，應分別追徵其等價額。未扣案如附表、（即原判決附 表、）所示之販毒所得，分別係被告甘哲銘、被告周廷 峰此部分所示販賣毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，分別宣告沒收，又因如附表、 所示販毒所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應
分別以被告甘哲銘、周廷峰之財產抵償等語，經核其認事用 法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告甘哲銘、周廷峰就此部分 之上訴，均以量刑過重為由而指摘原判決不當，即無理由， 應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原判決就被告周廷峰所犯如附表編號⒈至編號⒎所示部分 ，認為犯行明確，而予論科，固非無見。惟被告周廷峰就此 部分犯行，合於偵審中均自白之要件，已如前述，原判決未 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，即有 未合。被告周廷峰就此部分以原判決量刑過重為由而提起上 訴，為有理由，應由本院將原審此部分判決連同其定執行刑 部分均撤銷，另為適宜之判決。
四、撤銷改判（即附表編號⒈至編號⒎所示）部分之科刑： 爰審酌被告周廷峰為00年00月00日出生、受有高職教育之程 度、業工之人，有警詢等年籍資料在卷可參，本件犯罪時年 22歲，如日方昇，竟不知進取，前於100 年間甫因犯不能安 全駕駛動力交通工具而駕駛之公共危險罪，經臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官於100 年1 月24日以100 年度緩字第1251 號作成緩起訴處分，於100 年4 月27日確定，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可按，於1 年之緩起訴處分期間 內，再犯本件如附表編號⒈至編號⒎所示販賣第二級毒品 犯行，素行欠佳，並考量其此部分各次犯罪販賣第二級毒品 之數量、價格，販賣毒品而戕害健康之對象洪浚軒為81年次 （時年19歲）、於案發時尚未成年之年輕人，對於國民健康 、國家社會秩序及生產力所生危害之程度，以供賒欠方式販 賣毒品而尚未取得價金之情狀，及其犯罪後所表現之態度等 一切情狀，各量處如各該編號項下主文欄所示之刑，以資儆 懲。
五、撤銷改判之沒收部分：
未扣案如附表編號⒉所示之門號0000000000號行動電話1 支含SIM 卡1 片，為被告周廷峰所有，並供上開聯繫販賣毒 品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，於各項下均分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 應追徵其價額。又被告周廷峰就此部分（即附表編號⒈至 編號⒎所示）販賣第二級毒品犯行，既均以賒欠方式為之而 尚未收得價金，爰不另為沒收犯罪所得之諭知，附此敘明。六、定執行刑部分：
按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1 項前 段定有明文，被告周廷峰前開經論罪部分，雖曾經原審定其 應執行刑，惟數罪中既有部分經本院連同其定執行之刑一併
撤銷改判，爰此另就其經改判部分，與經原審判決而為本院 駁回上訴部分原所宣告之刑，定其應執行之刑如主文第四項 所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告甘哲銘與同案被告洪銘鎵（未經起訴，情節詳述如後） 、少年宋○宇（另案適用少年事件程序）共同意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，於如附表編號⒊、⒋、⒌（即原判決附表編號⒊ 、⒋、⒌）、附表編號⒕、⒖（即原判決附表編號⒕、 ⒖）所示之時間、地點，以各該所示之方式，共同販賣甲基 安非他命、愷他命予各該所示之人。
㈡被告周廷峰與同案被告洪銘鎵（未經起訴，情節詳述如後） 、少年林○宏（另案適用少年事件程序）共同意圖營利，基 於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，於如附表（即原判決附表）所示之時間、 地點，以各該所示之方式，共同販賣搖頭丸、愷他命予各該 所示之人。
㈢因認被告甘哲銘、周廷峰就此部分，均涉犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判 例可資參照。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以 補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之 限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白 本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得 確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經 濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合 併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共
同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性， 共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據， 然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除 須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認 定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察； 兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因 已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共 犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬 於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非 自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸 於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關 聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始 得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩 者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強 證據。又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文，則施用毒品 之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其 刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有 足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告 之認定（最高法院100 年度臺上字第7200號判決意旨參照） 。
三、證據能力事項說明：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係 規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第 一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基 本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文 中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨， 是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制， 應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之 ，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在， 而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證 據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自 訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬 不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以 供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100 年度臺上 字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告 有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用（詳述如後） ，自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予 以檢視排除之必要及實益。
四、公訴意旨以被告甘哲銘有附表編號⒊、⒋、⒌、⒕、⒖所 示犯行、被告周廷峰有附表所示犯行，係以被告甘哲銘、 周廷峰於偵查中之陳述、證人林○宏、宋○宇、林宣辰、陳 ○毅、黃○源、方薇雅、張淑婷、黃○嵋、陳○萱、洪浚軒 、許穎生、王○豪於偵查中之證述、通聯紀錄、通訊監察譯 文等證據為其主要論據。
五、訊據被告甘哲銘坦承如附表編號⒊至編號⒌、編號⒑、⒒ 所示販賣甲基安非他命、愷他命犯行；被告周廷峰堅詞否認 有如附表所示之販賣搖頭丸、愷他命等犯行，辯稱：如附 表部分，伊係幫林○宏向甘哲銘調搖頭丸約2 、3 次、愷 他命約5 、6 次，但是確切時間已不記得等語（原審卷第46 頁反面至第48頁反面）。
六、經查：
㈠被告甘哲銘被訴如附表編號⒊至編號⒌所示犯行部分： 訊據被告甘哲銘於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承 此部分犯行，然此除證人洪浚軒於偵查中曾證稱：伊從100 年4 月開始，扣除觀察、勒戒期間，至100 年8 、9 月間， 共向甘哲銘購買過20幾次之甲基安非他命云云（臺灣屏東地 方法院檢察署100 年度少連偵字第107 號案卷〔下稱偵卷㈤ 〕第91頁、第92頁）外，既無其他積極證據可資佐證證人洪 浚軒上開說詞，依卷附門號0000000000號行動電話之通聯紀 錄1 份所示（偵卷㈤第198 頁），公訴意旨所指被告甘哲銘 持用之門號0000000000號行動電話，於此部分所示100 年8 月5 日、12日、24日間，亦未見與證人洪浚軒所持用之門號 0000000000號行動電話有何通話紀錄，是除有其他積極事證 可為進一步之認定者外，尚難僅依被告甘哲銘上開自白，及 上開證人欠缺補強證據可資佐憑之證述，即認被告甘哲銘有 此部分販賣甲基安非他命予證人洪浚軒之犯行。 ㈡被告甘哲銘被訴如附表編號⒕、⒖所示犯行部分： 訊據被告甘哲銘於偵查中、原審及本院審理時，雖均坦承： 伊於100 年7 、8 月間，在許穎生之住處，有販賣2 次價值 500 元之愷他命給許穎生云云（偵卷㈤第81頁、原審卷第38 頁反面、第39頁），然依既有卷證，證人許穎生除證稱曾經 向同案被告周廷峰買過愷他命2 次云云（臺灣屏東地方法院 檢察署100 年度他字第983 號案卷〔下稱偵卷㈣〕第473 頁 ）外，既查末據曾經證稱向被告甘哲銘交易愷他命，其此部 分起訴之依據是否出於誤植，已非無疑；嗣證人許穎生於原 審審理時固證稱：於100 年7 、8 月間，伊「好像」有向甘 哲銘買過愷他命1 次，但是伊記憶不清楚云云（原審卷第25 8 頁反面），然其證述情節模糊，關於次數之說法亦無從支
持上開指訴，其情節猶與同一證人前開於警詢、偵訊時提及 之對象有異，所述已難遽信，另公訴意旨復未據提出其他積 極證據以資補強，是前開公訴意旨就此部分所為之指訴，自 應認為尚屬不能證明。
㈢被告周廷峰被訴如附表所示犯行部分：
⒈前揭經公訴意旨指為與被告周廷峰共同犯附表各編號所示 販賣毒品犯行之少年林○宏，曾經持門號0000000000號行動 電話與證人林宣辰、劉○瑋、陳○毅、黃○源、方薇雅、黃 ○嵋、陳○萱、周○鵬、張淑婷聯絡後，於如附表各編號 所示之時間、地點，分別販賣搖頭丸、愷他命予證人林宣辰 、劉○瑋、陳○毅、黃○源、方薇雅、黃○嵋、陳○萱、周 ○鵬、張淑婷等人之事實，固據證人林○宏於偵訊、原審審 理時陳述在卷（偵卷㈣第189 頁至第195 頁；原審卷第153 頁、第155 頁反面），並與證人林宣辰、陳○毅、周○鵬於 偵查中及原審審理時、證人劉○瑋於偵查中、證人黃○源、 方薇雅於警詢、偵查中及原審審理時、證人黃○嵋、陳○萱 、張淑婷於警詢、原審審理時證述之情節，大致相合（偵卷 ㈣第111 頁、第112 頁、第123 頁至第125 頁、第135 頁至 第137 頁、第144 頁至第147 頁、第149 頁至第151 頁、第 203 頁至第206 頁、第211 頁至第213 頁、第229 頁、第22