臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1259號
上 訴 人
即 被 告 李宗霖
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院102
年度訴緝字第70號中華民國102 年10月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第357 號、96年度偵字
第5178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李宗霖（綽號「捲毛」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1 款、第2 款所列管之違禁物，非經主管機關之許可，不得持 有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子 彈之犯意，於民國93年間某日，在高雄縣林園鄉（現改制為 高雄市林園區，下同）溪洲三路附近，收受真實姓名年籍不 詳之友人「謝紅龍」（李宗霖表示「謝紅龍」已死亡）所交 付具有殺傷力之改造手槍1枝及口徑9mm制式子彈3 顆後，即 藏放在其高雄縣林園鄉○○村○○○○○○○○○○○○00 0 巷00號住處房間衣櫥內而持有之。李宗霖於95年12月16日 22時許，受友人邀約與友人王振仕至高雄縣林園鄉○○路0 段000號「流星花園KTV」三年五班包廂唱歌飲酒，於同日23 時許，因友人李昭霆（綽號「弟仔」）在隔壁三年四班包廂 飲酒唱歌，而至三年四班包廂打招呼，並與亦在該包廂之謝 鴻偉一同飲酒唱歌，期間在該三年四班包廂內之林俊廷女友 及簡立翔女友因點歌問題引發不快，簡立翔憤而走出包廂， 在同包廂之簡立翔友人蕭淳晃（綽號「胖胖」，起訴書誤載 為「蕭純晃」）追出包廂表示「他們不歡迎，我們就走」等 語，恰巧遭林俊廷友人謝鴻偉聽見，謝鴻偉與蕭淳晃雙方便 爆發口角，於同年月17日凌晨1 時許，謝鴻偉及包括李宗霖 在內之10餘名男子，追至「流星花園KTV」 外停車場毆打蕭 淳晃（傷害部分未據告訴），蕭淳晃趁隙逃走後，謝鴻偉及 其同夥轉而欲毆打在場與蕭淳晃同夥之潘遠純（綽號「小漢 」），期間李宗霖因有遭對方毆打甚怒，便駕駛車牌號碼00 -0000 號、三菱銀色自用小客車至上址住處，取出上開內已 裝填子彈3顆之改造手槍1枝，旋返回現場，詎其明知人體胸 腔位置為心肺等重要臟器所在處，且屬重要血管密佈之處， 若近距離以具有殺傷力之槍彈射擊，將可能造成死亡之結果 ，竟仍基於縱使如此亦不違反其本意之殺人不確定故意，站
在離潘遠純約1 部自用小客車車身長之距離，與潘遠純面對 面，以右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘遠純開槍，惟未 擊發，然隨即又拉槍機，將未擊發之子彈退出，又繼續以上 開持槍方向對著潘遠純，在李宗霖旁邊之謝鴻偉、李昭霆見 狀上前制止，謝鴻偉抓住李宗霖之手，雙方拉扯致槍枝走火 ，子彈貫穿謝鴻偉之左臀部，謝鴻偉因此受有左臀部穿刺傷 之傷害（傷害部分未據告訴），李宗霖隨即攜帶上開改造手 槍1枝併手槍內剩餘之子彈1顆、上開未擊發退出之子彈1 顆 ，駕駛上開自用小客車逃離現場。嗣王振仕駕車將謝鴻偉送 至高雄縣林園鄉建佑醫院治療，李宗霖接獲王振仕電話告知 謝鴻偉送至建佑醫院，尚前往建佑醫院探視，之後因醫院護 士發覺謝鴻偉係槍傷後通報員警處理，並在「流星花園KTV 」外停車場扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼1顆，進而循線查 悉上情。惟李宗霖於96年1月底至2月初某日，因恐遭查獲， 將上開改造手槍1枝及剩餘之子彈1顆、上開未擊發退出之子 彈1顆丟棄在高雄縣林園鄉雙園大橋橋下而未查扣。二、案經高雄縣政府警察局林園分局（現已改制為高雄市政府警 察局林園分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之 規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警 察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階 段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先 核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機 關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其 等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞 例外，當具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局 96年3月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、96年5月7 日刑鑑字第0000000000號函，係該局執行法定職務，鑑定上 開扣案彈殼及依此研判擊發槍枝所出具之書面鑑定報告，為 臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法 第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之 規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料 ，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證 據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告李宗霖、辯護人 均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作 為證據（見本院卷第48頁、66頁反面）及均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭持有具有殺傷力之槍彈及槍枝走火擊中謝 鴻偉左臀部等情坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行 ，於原審及本院辯稱：因謝鴻偉是「弟仔」的朋友，我為了 挺謝鴻偉，就加入互毆，跟蕭淳晃他們打起來，因為喝酒又 有被打，我就回家拿槍，原本想嚇唬他們，但是他們好像沒 看清楚我拿什麼東西，我就拉槍機假裝要用槍，我是朝著潘 遠純站立的那個方向，但拿槍朝上45度角，我與潘遠純差不 多兩台車長的距離，我沒有對準潘遠純，亦沒有擊發子彈， 有掉1 顆子彈出來，當時我沒有要對任何人開槍的意思，「 弟仔」跟謝鴻偉怕我開槍來制止我，才走火擊中謝鴻偉，謝 鴻偉及「弟仔」是因為看見我拉槍機的動作才上來阻止我， 我並沒有殺人的犯意；又「弟仔」即是李昭霆云云。二、茲本件係因健佑醫院護士發覺謝鴻偉係槍傷後通報員警處理 ，嗣經謝鴻偉正式報案並製作受理刑事案件報案三聯單等情 ，業據證人謝鴻偉於警詢供證在卷，並有高雄縣政府警察局 林園分局林園派出所受理民眾報案紀錄表、受理刑事案件報 案三聯單可按（見偵一卷第5 、12、13頁）；並據證人即警 員楊春吉於本院審理時具結證述：本件被告殺人未遂案，我 有參與查獲。案發後接到醫院護士報案，我們有去醫院，但 是傷者已經離開醫院了，我們根據他在醫院留下的聯絡方式 通知他來製作筆錄，並且製作報案三聯單，所以報案三聯單 就記載是謝鴻偉報案的等語可稽（見本院卷第67頁），是上 情至堪認定，合先敘明。
三、經查：有關被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及子彈部分：
（一）此部分（包含被告丟棄槍彈部分）之事實，業經被告於原 審審理時坦承：該改造手槍與子彈是案發前的3 年前拿到 ，是我朋友謝紅龍寄放在我那邊的，並沒有說什麼時候拿 回去的，他是在溪州三路那邊拿給我的。當時拿給我只有 這把改造手槍，還有3 顆子彈，子彈原本就裝在手槍內， 我拿了之後就一直放在林園頂溝（應係頂溝）住處房間 的衣櫥內。據我所知，他好像因為吸食毒品過世了。案發 後，差不多是於96年1月底2月初的時候，我把該槍與撿起 來的子彈、槍內的子彈拿到雙園大橋下丟掉。（為何想要 丟掉？）我會怕，怕被查到，對於持有槍彈部分承認等語 （見原審卷一第41頁、原審卷二第23頁、96頁反面、第12 1至123頁）；且於本院審理時供承：我綽號是捲毛，我有 於93年間某日，在高雄縣林園鄉（現改制為高雄市林園區 ）溪洲三路附近，收受真實姓名年籍不詳之友人「謝紅龍 」所交付具有殺傷力之改造手槍1枝及口徑9mm制式子彈3 顆後，藏放在其高雄縣林園鄉○○村○○○○○○○○○ 000 巷00號住處房間衣櫥內而持有之，案發後我就丟到雙 園大橋下，當時我是丟一把手槍、2顆子彈等情（見本院 卷第42、43頁）。
（二）被告李宗霖持有上開槍彈射擊之情，亦據證人潘遠純於警 詢、偵訊、原審審理中；證人謝鴻偉於警詢、偵訊中證述 在按（見偵一卷第31至33頁、第36至38頁、第84至86頁、 第145至149頁、原審卷二第25至35頁），並有現場勘查採 證紀錄表各1紙及現場留下之彈殼照片2張附卷可稽（見偵 一卷第10頁、第14頁），復有已擊發之彈殼1 顆扣案可資 佐證（見偵一卷第10頁照片）。
（三）另被告所持有之改造手槍1枝及子彈3顆雖未扣案，惟扣案 之走火擊中謝鴻偉左臀部之彈殼1 顆，經鑑驗認係已擊發 之口徑9mm 制式彈殼，另依彈殼側面不平整膨脹型態，顯 示子彈於槍枝彈室內被擊發時，子彈與彈室之閉鎖情形不 良，故可研判擊發該彈殼之槍枝以非制式槍枝之成份居大 乙節，有內政部警政署刑事警察局96年3 月13日刑鑑字第 0000000000號槍彈鑑定書、96年5月7日刑鑑字第00000000 00號函在卷足憑（見偵二卷第9 至11頁、第16頁）；又該 扣案彈殼所屬之子彈，經由被告所持有之未扣案改造手槍 1 枝擊發，既足以使遭擊中之謝鴻偉受有左臀部穿刺傷， 有建佑醫院診斷證明書存卷可參（見警卷第18頁），被告 復於原審審理中供承該手槍係改造手槍（見原審卷二第11 0頁），堪認該子彈1顆及改造手槍1 支均具有殺傷力無疑 ；且由被告於原審審理中供稱上開3 顆子彈係「謝紅龍」
同次交付及該3 顆子彈原本即放在該改造手槍中等情（見 原審卷二第121至122頁），及被告於原審審理中並未否認 所持有子彈具殺傷力，堪認被告所持有之其餘2 顆子彈， 亦具殺傷力。從而，被告此部分之自白核與事實相符，是 被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆犯行 ，均堪予認定，應依法論科。
四、經查：有關殺人未遂部分：
（一）被告（綽號「捲毛」）於95年12月16日22時許，受友人邀 約與友人王振仕至高雄縣林園鄉○○路0段000號「流星花 園KTV」 三年五班包廂唱歌飲酒，於同日23時許，因友人 李昭霆（綽號「弟仔」）在隔壁三年四班包廂飲酒唱歌， 而至三年四班包廂打招呼，並與亦在該包廂之謝鴻偉一同 飲酒唱歌，期間在三年四班該包廂之林俊廷女友及簡立翔 女友因點歌問題引發不快，簡立翔憤而走出包廂，在同包 廂之簡立翔友人蕭淳晃（綽號「胖胖」）追出包廂表示「 他們不歡迎，我們就走」等語，恰巧遭林俊廷友人謝鴻偉 聽見，謝鴻偉與蕭淳晃雙方便爆發口角，於同年月17日凌 晨1 時許，謝鴻偉及包括李宗霖在內之10餘名男子，追至 「流星花園KTV」 外停車場毆打蕭淳晃，蕭淳晃趁隙逃走 後，謝鴻偉及其同夥轉而欲毆打在場與蕭淳晃同夥之友人 潘遠純（綽號「小漢」），期間被告因遭對方毆打甚怒， 便駕駛車牌號碼00-0000 號、三菱銀色自用小客車至高雄 縣林園鄉○○村○○○○○○○○○000巷00 號住處，取 出上開內已裝填子彈3顆之改造手槍1枝，旋返回現場，並 取出該改造手槍1 枝，在被告旁邊之謝鴻偉、李昭霆見狀 上前制止，致槍枝走火子彈貫穿謝鴻偉之左臀部，謝鴻偉 因此受有左臀部穿刺傷之傷害，被告隨即駕駛上開自用小 客車逃離現場；嗣王振仕駕車將謝鴻偉送至高雄縣林園鄉 建佑醫院治療，被告接獲王振仕電話告知謝鴻偉送至建佑 醫院，尚前往建佑醫院探視，之後因醫院護士發覺謝鴻偉 係槍傷後通報員警處理，並在「流星花園KTV」 外停車場 扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼1顆等事實，分別據證人李 昭霆即綽號「弟仔」、林俊廷、簡立翔、朱哲緯、黃俊強 於警詢中；證人王振仕、蕭淳晃、謝鴻偉於警詢、偵訊中 ；證人潘遠純於警詢、偵訊、原審審理中供證、證述在卷 （見警卷第2至5頁、第7至10頁、第12至15頁；偵一卷第5 至9 頁、第15至19頁、第21至26頁、第29至33頁、第36至 38頁、第85至86頁、第132至134頁、第145至149頁、第15 3至154頁、第161至162頁；原審卷二第25至35頁），並有 建佑醫院監視錄影翻拍照片2張、建佑醫院診斷證明書1紙
、現場及彈殼照片3 張、高雄縣政府警察局林園分局林園 派出所受理民眾報案紀錄表1 紙、受理刑事案件報案三聯 單1紙、現場勘查採證紀錄表1 紙、車牌號碼00-0000號自 用小客車照片4張及車籍資料1紙、內政部警政署刑事警察 局96年3月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份、96 年5月7日刑鑑字第0000000000號函1 份在卷可憑（見警卷 第6 頁、第18頁；偵一卷第10頁、第12至14頁、第53至55 頁；偵二卷第9 至11頁、第16頁），被告就此亦坦認及不 爭執（見原審卷一第20頁、第42至43頁），應堪認定。（二）被告雖以前詞置辯，惟被告就當時持槍之方式，於102年7 月24日原審準備程序時即供述：當時那群人是站在我正前 方，我把槍枝舉起對著前方，沒有對著任何人，對方沒有 反應，我才拉槍機，拉槍機時，槍枝還是對著前方，但是 我沒有要瞄準潘遠純射擊云云（見原審卷一第42頁），於 102年8月23日原審審理中翻異前供，改為辯稱：當天槍是 朝著他們的方向，但是是往上45度角，子彈沒有上膛，原 本我想要嚇唬他們，有拉槍機云云（見原審卷二卷第23頁 ）；嗣於102年9月27日原審審理時又辯稱：我的槍並沒有 瞄準任何人，差不多是45度角這樣子，第1 發我確實沒有 擊發，因為那時我還沒有拉槍機，因為該槍是改造手槍， 我把槍拿出來以45度角對著前面，對方沒有反應，所以我 才會故意去拉槍機，這時候有顆子彈掉出來，可能就是因 為這樣，因此證人才會認為我在拉槍機之前有擊發1 次等 語（見原審卷二第110 頁）；迨於本院時又辯稱：我拿槍 是朝45度角作勢而已，我與潘遠純差不多兩台車長度的距 離等語（見本院卷第44頁）。就證人謝鴻偉、李昭霆上前 制止時其之舉動，於102年7月12日通緝到案原審訊問時供 稱：我就拉槍機假裝要用槍，有掉1 發子彈出來，「弟仔 」（即李昭霆）跟謝鴻偉怕我開槍，就上來制止我云云（ 見原審卷一第20頁），之後於原審審理中則改稱：當時我 拉完槍機掉子彈出來，我彎腰下去撿，謝鴻偉就上來攔阻 我，才走火擊中謝鴻偉云云（見原審卷一第42頁；原審卷 二第23至24頁），前後供述並非完全一致，是被告所辯， 是否為真，已顯有疑問。
（三）證人潘遠純於95年12月21日警詢中即有供證稱：李宗霖原 是持槍正面對著我前胸部位置開一槍，但槍未擊發，後李 宗霖又立即拉1 次槍機滑套，結果就直接打到謝鴻偉屁股 位置等語（見偵一卷第32頁），於95年12月22日警詢中亦 供證稱：李宗霖對我開槍時是當著我的面，距離約1 部自 小客車長等語（見偵一卷第37頁），核與證人謝鴻偉於本
院審理時具結證述：我與被告所站立的位置距離被害人潘 遠純一台自小客車的距離等情相合（見本院卷第68頁）； 證人潘遠純於96年1 月17日偵訊亦具結證述：因為蕭淳晃 跟謝鴻偉發生口角，謝鴻偉就出手打蕭淳晃，打起來後， 蕭淳晃跑掉，謝鴻偉那邊的人就有人拿槍出來朝我開槍， 朝我方向對準我，就開槍了，第1顆子彈沒有擊發之後， 我就看到謝鴻偉跟開槍的人在拉扯，拉扯間就聽到碰一聲 ，謝鴻偉就倒下了等語（見偵一卷第85頁）。核與證人謝 鴻偉於96年2月12日警詢中供證稱：因在場參與互毆的李 宗霖自覺也遭對方打傷，就駕駛停在停車場旁的三菱、銀 色自用小客車離開，大約5 分鐘李宗霖又駕原車到現場， 持1把黑色短槍，朝較矮的那名男子（指潘遠純）準備要 開槍，我見狀上前攔阻，才遭李宗霖誤傷臀部等語（見偵 一卷第147頁），及於96年2月13日偵訊中具結證稱：當時 李宗霖拿槍要射別人，我跟綽號「弟仔」的人上前制止， 我上前抓住李宗霖的手，我一轉身就聽到砰一聲，我就倒 地了，我左臀部遭子彈貫穿等語大致相符（見偵一卷第15 4 頁）。是被告上揭所辯持槍之動作係往上45度角、與潘 遠純距離兩台車長距離、持槍未對著證人潘遠純，及係在 彎腰撿掉出來之子彈時謝鴻偉上前攔阻等節，均與證人潘 遠純、謝鴻偉上揭證述不符，不足採信。再參之被告於10 2年7月24日原審準備程序時供稱：所稱拉槍機前後手槍均 對著前方等語（見原審卷一第42頁），則與證人潘遠純、 謝鴻偉上揭證述較為相符，而為可採；故被告當時係站在 離潘遠純約1 部自用小客車車身長之距離，與潘遠純面對 面，嗣後以手伸直與地面平行之方向持槍朝潘遠純正面拉 槍機之際，始為在被告旁邊之謝鴻偉、李昭霆見狀上前制 止，謝偉鴻抓住被告之手，雙方拉扯致槍枝走火，子彈貫 穿謝鴻偉之左臀部等情，應堪認定。
（四）雖證人潘遠純於原審審理中改為證稱：拿槍出來的人拿槍 出來後朝天空，與地面垂直，有打1發，但沒有打出去， 我現在的印象是槍沒有朝我的方向，當時我跟拿槍的人距 離差不多2至3部小客車車長距離，我沒有看見拿槍的人的 扣扳機、拉槍機，但是有聽到「搭」一聲等語（見原審卷 二第26至29頁、第34頁）。惟證人潘遠純該等證詞除與其 上揭警詢及偵訊中之證述大相逕庭外，亦與被告上開所辯 持槍對著前方或往上45度角不符。再經原審勘驗證人潘遠 純上揭證述之警詢及偵訊筆錄光碟，證人潘遠純於95年12 月21日警詢中證稱：「（警：李宗霖為什麼要對謝鴻偉開 槍？）我不知道。」、「（警：你剛才不是說是要打你打
不到，才打到謝鴻偉？）那是一開始的時候是向我。」、 「（警：對你開1發？）嗯！」、「（警：阿打不出去？ ）打不出去之後又拉第2發。」、「（警：開第2發，才射 到謝鴻偉？）嗯！」等語（見原審卷二第98頁）；於95年 12月22日警詢中證稱：「（警：為什麼你一看，為什麼你 看就知道這個人〈指被告〉？）為什麼我看就知道這個人 ，阿他和我面對面啊！」、「（警：那天他有在包廂內喝 酒嘛！坐在謝鴻偉旁邊嘛！阿出來他又，是不是又拿槍正 面，對你ㄎㄜ、〈台語音〉？）嗯！」、「（警：開槍的 距離。差不多多遠？）多遠喔？」、「（警：嗯！）一台 車的距離。」、「（警：一台車喔，寬還是長？）長。」 等語（見原審卷二第102至103頁）；於96年1 月17日偵訊 中證稱：「是因為蕭淳晃跟謝鴻偉發生口角。」、「謝鴻 偉就出手打那個蕭淳晃。」、「打起來之後就有人拿槍出 來開。」、「（檢：打起來之後就有人拿槍出來，怎麼樣 ？朝誰的方向開槍？）向我啊！」、「（檢：你說他朝你 開槍，是怎麼對準你的？）就對準我啊！」、「（檢：拿 槍的人怎麼對準你？）就拿起來對準我。」、「（檢：你 比一下。）就這樣啊！（證人比出持槍的動作，動作為右 手往前伸直與地面平行）」、「（檢：就這樣朝你的方向 對準？）嗯！」、「（檢：那有跟你預示嗎？）沒有。」 、「（檢：就這樣拿起來就要開，就要打你，也沒有跟你 講就對了？）嗯！」、「（檢：就朝我方向對準我，然後 就開槍了。是沒有打中還是根本沒打，子彈沒有擊發？） 第一發子彈沒有擊發。」、「（檢：你說第1顆子彈沒有 擊發就對了？然後第2 顆呢？）我看到的是他們兩個在拉 扯。」、「（檢：誰在拉扯？）謝鴻偉跟那個開槍的。」 、「（檢：結果呢？）結果就聽到砰一聲」、「（檢：結 果拉扯間就聽到砰一聲，然後就...）謝鴻偉就倒下了。 」等語（見原審卷二第106至107頁），有原審勘驗筆錄1 份存卷足佐（見原審卷二第97至110 頁），堪認除證人潘 遠純於95年12月21日警詢中未明確證稱「正對著我前胸部 位置開一槍」外，其餘警詢及偵訊筆錄之記載均與證人潘 遠純之證述相符，且由證人潘遠純於偵訊中尚比劃出被告 當時持槍方式為「右手往前伸直與地面平行」及明確表示 被告與其面對面距離約1 部自用小客車長等情以觀；再參 之舉槍出來後朝天空與右手舉槍往前伸直與地面平行，為 不同之持槍動作，顯而易見；足見證人潘遠純對於被告當 時之持槍動作印象深刻，是其於原審審理中上開證詞，顯 係迴護被告之詞，不足採信，應認證人潘遠純上揭於警詢
及偵訊中證述較值採認。至證人潘遠純於95年12月21日警 詢中雖未明確證稱「正對著我前胸部位置開一槍」，然依 證人潘遠純該次證述內容證稱：「那是一開始的時候是向 我」等語，故製作筆錄之員警依此理解證人潘遠純之意思 係指「正對著我前胸部位置開一槍」，尚難認有何不實， 且對照證人潘遠純於96年1 月17日偵訊中明確比劃被告當 時之持槍動作為「右手持槍往前伸直與地面平行」，並證 稱：對準我等語，又衡以被告右手持槍往前伸直與地面平 行對準潘遠純，即係約對著潘遠純前胸部之位置，更可認 定製作筆錄之員警並無增加證人潘遠純所未為之陳述。因 此，證人潘遠純於原審審理中雖更異前詞，然基於上述之 理由，仍以證人潘遠純上揭於警詢及偵訊中證述為可採， 故並不影響前揭「被告當時站在離潘遠純約1 部自用小客 車車身長之距離，與潘遠純面對面，以右手伸直與地面平 行之方向持槍朝潘遠純正面拉槍機」事實之認定。（五）證人潘遠純於原審審理中之上揭證述雖係迴護被告之詞， 然其於原審審理中另證稱：「（問：95年12月那時你是否 在服兵役或是退伍？）還沒服役。」、「（問：你後來有 服一般兵役嗎？）有。」、「（問：你是否有射擊的經驗 ？）有，手槍、長槍、步槍都有。」、「（問：你剛剛所 講『搭』一聲，是否知道應該是槍枝什麼情形？）我不知 道。」、「（問：你剛剛所講的意思是不是拿手槍的那個 人有扣板機？）是。」、「（問：你是否有看到被告扣板 機？）沒有看到，但是有聽到『搭』一聲。」、「（問： 你剛剛說第一槍是『搭』一聲未擊發，依你的經驗是否是 槍枝故障？）是。」、「（問：依你的經驗要如何排除故 障？）再拉一次槍機。」、「（問：拉槍機的時候是否會 把未擊發的子彈退出來？）對。」、「（問：是否也同時 把另一顆子彈上膛？）是。」等語（見原審卷二第27頁、 第29頁、第32頁）。對照證人潘遠純上揭於警詢及偵訊中 均證稱被告朝其所開之第1槍並未擊發乙節觀之，苟被告 當時未有扣扳機而有「搭」一聲之聲音，證人潘遠純應不 可能知道被告有開槍且未擊發；再者，案發停車場晚間有 路燈照明可看清影像一情，雖有該停車場夜間照片6 張存 卷足參（見警卷第19至21頁），惟在證人潘遠純當時距離 被告約1 部自用小客車車身長之情況下，證人潘遠純似不 可能係看見被告手指有扣扳機之舉動而得知第1 槍並未擊 發，然證人潘遠純既服役完畢具有實際射擊經驗後，始於 原審審理中更清楚描述當時判斷未擊發之狀況為聽到「搭 」一聲等情，應堪採信。另佐以被告於原審審理中始終供
稱：我就拉槍機假裝要用槍，有1 顆子彈掉出來等語（見 審卷一第20頁、第42頁），然若被告拉槍機前未有扣扳機 造成有子彈未擊發之狀況，則何以被告拉槍機時，會有子 彈掉出；且參之證人謝鴻偉於偵訊中證稱：上前制止係抓 住被告手部等語以觀，更可認就旁觀者之認知而言，被告 將對證人潘遠純開槍，否則謝鴻偉、「弟仔」李昭霆何以 甘冒可能遭走火槍枝擊中的風險上前制止。故被告當時以 右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘遠純開槍，惟未擊發 ，然隨即又拉槍機，將未擊發之子彈退出乙節，應堪認定 。至證人謝鴻偉上揭於警詢及偵訊中之證述，雖未提及有 聽見「搭」一聲之第1 槍未擊發情形，及本院審理時證述 ：沒有聽到被告拿槍朝對方扣板機的聲音等語（見本院卷 第68頁反面）；然考量證人潘遠純警詢中證稱：李宗霖持 槍對我開槍時，當時是站在謝鴻偉身邊左側約1、2步距離 等語（見偵一卷第32頁；原審卷二第99至100 頁），於偵 訊中證稱：發生衝突時，一邊是謝鴻偉那邊的人，有很多 人等語（見偵一卷第85頁），則證人謝鴻偉當時可能係因 未若遭拿槍對準之證人潘遠純般密切觀察被告之舉動，致 未察覺被告實已開槍僅係未擊發，從而，自難以證人謝鴻 偉上揭於警詢、偵訊及本院審理中之證述未提及或有聽見 「搭」一聲之第1 槍未擊發情形，即認證人潘遠純此部分 之證述不足採信。
（六）至證人謝鴻偉於本院審理時經辯護人主結問時證述：我與 被告所站立的位置，與被害人潘遠純是一台自小客車的距 離，被告是拿槍往前45度角，沒有看到被告瞄準對方的胸 部開槍扣板機云云，上開所謂被告拿槍往前45度角部分， ，已非可取，如前所述；況持槍往前45度角與右手持槍往 前伸直與地面平行，亦屬為不同之持槍動作，依證人潘遠 純於偵訊業已明確指證被告當時持槍方式為「右手往前伸 直與地面平行」，再參之證人謝鴻偉警詢及偵查上開證述 準備要開槍、李宗霖拿槍要射別人等情以觀，依常情判斷 ，被告實不可能持槍以45度角朝僅距離一台車身長之證人 潘遠純射擊；更益徵證人謝鴻偉此部分乃迴護被告之詞。 又再證人謝鴻偉經檢察官反詰問時，亦證述：我在警詢陳 述，被告持一把短槍，準備朝較矮的男子開槍，所以我上 前攔住是正確的，我當時看到的情形是被告有拿槍瞄準別 人，所以我才趕快上前阻止，因為我看被告拿槍比的姿勢 ，我當時擔心被告要對他開槍等語（見本院卷69頁），足 見證人謝鴻偉於本院上開所證，非可採信，尚難採為被告 有利之認定。
（七）被告雖又辯稱：原本想嚇唬他們，並無殺人犯意云云，證 人潘遠純亦證稱：案發前不認識被告，亦未有仇隙等語（ 見偵一卷第33頁、第37頁）。然若認被告所辯為真，亦即 僅在嚇唬對方，惟若被告毫無殺人之不確定故意，何以不 對空鳴槍或瞄準潘遠純之肩部、四肢等無身體臟器之部位 開槍等方式達此目的，詎其卻捨此不為，而係如前所認定 始終以平舉方式持槍朝著潘遠純，並在第1 顆子彈未擊發 後，又拉槍機退出該子彈，且繼續平舉手槍，造成謝鴻偉 等人感覺事態嚴重，謝鴻偉並上前抓被告手部而造成槍枝 走火擊中謝鴻偉，是被告此部分之辯解，實難採認。加以 ，依被告前揭於原審審理中供稱：為了挺謝鴻偉，我就加 入互毆，跟蕭淳晃他們打起來，因為喝酒又有被打，我就 回家拿槍等語（見原審卷一第20頁），核與證人謝鴻偉於 96年2月12日警詢中證稱：因在場參與互毆的李宗霖自覺 也遭對方打傷，就駕駛停在停車場旁的三菱、銀色自用小 客車離開，大約5分鐘李宗霖又駕原車到現場，持1把黑色 短槍等語相符（見偵一卷第147 頁），足認被告為了挺謝 鴻偉加入互毆後遭毆打，因而發怒方返家取出上開槍彈， 雖其與證人潘遠純並無深仇大恨，惟實有可能因一時怒氣 未消而扣下扳機。再對照上揭認定之被告當時站在離潘遠 純約1 部自用小客車車身長之距離，與證人潘遠純面對面 ，以右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘遠純正面開槍， 惟未擊發，然隨即又拉槍機，將未擊發之子彈退出等情， 可認被告當時右手中之手槍，扣除被告右手平舉之距離， 實際上與證人潘遠純間之距離，應小於1 部自用小客車車 身長，是在此距離，被告在面對證人潘遠純之情況下，持 上開認定具有殺傷力之改造手槍及子彈開槍，若子彈擊發 ，實可能擊中證人潘遠純胸部位置，而人體胸腔位置為心 肺等重要臟器所在處，且屬重要血管密佈之處，自可能造 成死亡之結果，被告就此並於原審審理中供稱：我知道如 果持槍朝人的身上打，可能會導致人受傷或死亡的結果等 語（見原審卷二第121 頁），堪認被告在無法確保潘遠純 不會受傷之情形下，即冒然朝潘遠純開槍，雖該顆子彈未 擊發，然由該手槍嗣在謝鴻偉拉扯時走火擊中謝鴻偉以觀 ，該顆子彈之未擊發純係出於偶然，足見被告主觀上具有 殺人之不確定故意甚明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力之改 造手槍及子彈犯行與殺人未遂犯行，均堪予認定，應依法論 科。
六、未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，
亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均 論為一罪，不得割裂（最高法院93年度台上字第187 號判決 意旨參照）。準此，於持有槍彈行為繼續中尚未終了前，犯 罪行為既仍處於繼續狀態，即令於此期間內有法律變更情形 發生，惟其持有行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為 後法律變更而須比較新舊法之可言。查被告所犯前開持有槍 彈犯行係自93年間某日起繼續至96年1月底至2月初間某日止 ，而刑法關於罰金刑之修正規定雖於95年7月1日起施行，槍 砲彈藥刀械管制條例第8條規定亦於94年1月26日修正公布施 行提高處罰刑度及罰金，惟依前揭說明，被告非法持有槍彈 之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故不生行為後法律 變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終了時之刑法 及槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，合先敘明。七、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。另被告已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之 結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 至被告自93年間即同時持有上開具有殺傷力之改造手槍1 枝 及子彈3 顆部分，與檢察官起訴之持有改造手槍及子彈部分 （起訴之持有時間較短且僅持有2 顆子彈），分別為單純一 罪及裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，為起訴 效力所及，本院自得併予審判。被告未經許可同時持有上開 改造手槍、子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有可發射子彈具 殺傷力之改造手槍罪。另無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經 持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼 續，而非犯罪狀態之繼續，至其於持有繼續中，另為犯他罪 而持用該槍彈加以實施，除可認定行為人持有槍、彈後即「 緊密實行」該特定犯罪，且其持有槍、彈之時地與犯特定罪 之時地完全一致或有部分合致，犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則外，否則仍應依 數罪併罰規定處理。查本件被告係於93年間即非法持有上開 可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，持有約2 年後之95 年12月17日始為上開殺人未遂犯行，可見被告非法持有可發 射子彈具殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪間，並無「緊密 實行」之情形，自無從論以一罪，故被告所犯上開非法持有 可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。又被告行為後，槍砲彈藥刀 械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布增訂第6 項，惟
該條第4 項並未修正，本件復非屬空氣槍枝，自無新舊法比 較之必要，併此敘明。
八、按刑法第62條之所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人 員確知其人犯罪為必要，而於有確切之根據得對其發生合理 之可疑者，即得謂為已發覺，最高法院72年台上字第641 號 判例意旨可資參照。再刑法第62條規定：「對於未發覺之罪 自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定 。」，而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定：「 犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械 者，減輕或免除其刑」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法 之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條 但書所指之特別規定，自應優先適用（最高法院100 年度台 上字第3502號判決參照）。查本件係因健佑醫院護士發覺謝 鴻偉係槍傷後通報員警處理，嗣經證人謝鴻偉正式報案並製 作受理刑事案件報案三聯單等情，並至「流星花園KTV」外 停車場扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼1顆，進而循線查獲， 如前所述；而被告於警詢、偵查及原審於95年12月23日聲羈 訊問時，均否認持槍射擊案事件（見偵一卷第42至44頁、69 頁、聲羈卷第5頁）；並無於警員發覺前，坦承犯行而接受 裁判之情，準此，自無上開刑法第62條自首之適用，且彈殼