臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1237號
上 訴 人
即 被 告 蔡榮燭
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度訴字第604 號中華民國102 年10月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第6298、8431號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表三編號2 、3 販賣第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
蔡榮燭犯如附表三編號2 、3 所示販賣第一級毒品罪，累犯，各處如附表三編號2 、3 所示之刑。
其他上訴駁回（即如附表一、二、四、五、六及如附表三編號1部分）。
蔡榮燭上開第二項撤銷改判部分所處之刑；與上開第三項駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾玖年，扣案如附表七編號1所示之第一級毒品海洛因叁包（含包裝袋叁只）及如附表七編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只），均沒收銷燬之；扣案如附表七編號3 、5 、9 至10所示之物，均沒收；未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得合計新臺幣肆萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蔡榮燭前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院 ）以95年度易字第1603號判決判處有期徒刑5 月（下稱甲案 ），上訴後經本院以96年度上易字第234 號判決駁回確定； 又因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第96號判決分 別判處有期徒刑1 年2 月（下稱乙案）、10月（下稱丙案） ，上訴後，經本院以96年度上訴字第663 號判決駁回而確定 ；復因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1438號判 決分別判處有期徒刑1 年4 月減為有期徒刑8 月（下稱丁案 ）、有期徒刑1 年減為有期徒刑6 月確定（下稱戊案），嗣 上開甲、乙、丙3 案經減刑後，與丁、戊2 案合併定應執行 有期徒刑2 年確定；再因偽造文書案件，經原審法院以96年 度易字第3944號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品 案件，經原審法院以98年度審訴字第2442號判決分別判處有 期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，嗣上開有期 徒刑2 年、3 月、9 月經接續執行，於100 年8 月10日縮短
刑期假釋並付保護管束，於101 年4 月11日保護管束期滿， 假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因 、甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，均予以更正 ）分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列 之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓，竟分別為下 列行為：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有供聯 絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話供附表一、附 表三、附表四編號3 至8 所示之李金昇、陳香如、匡春蘭等 3 人、及未扣案之門號0000000000號行動電話供附表六之張 志成聯絡，而⑴李金昇則自101 年12月21日起至同年月28日 止，以其持用之0000000000號行動電話、⑵陳香如自102 年 1 月3 日起至同年2 月27日止，以其持用之0000000000號行 動電話、⑶匡春蘭自102 年1 月29日起至同年2 月14日止， 以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話、⑷張志 成於102 年1 月9 日，以其持用之0000000000、0000000000 號行動電話，分別與蔡榮燭聯絡購毒事宜，蔡榮燭即分別於 附表一、三、六及附表四編號3 至8 所示之時、地，分別以 附表一、三、六及附表四編號3 至8 所示之價格及交易方式 ，販賣第一級毒品海洛因予李金昇3 次、陳香如3 次、匡春 蘭6 次、張志成1 次，共計13次。又基於意圖營利同時販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表四編號10所示之時間，以上開門號0000000000號行動電話 供匡春蘭聯絡，而於附表四編號10所示之時、地，以附表四 編號10所示之價格及交易方式，同時販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命予匡春蘭1 次。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，自101 年12月21日起至 102 年2 月22日止，以上開門號0000000000號行動電話供陳 香如聯絡，陳香如則於該段期間內，以其上開所持用之行動 電話與蔡榮燭聯絡後，蔡榮燭即分別於附表二所示之時、地 ，無償轉讓第一級毒品海洛因予陳香如共計3 次。 ㈢基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自102 年1 月4 日起至同年2 月23日止，以上開門號0000000000號 行動電話供附表四編號1 、2 、9 所示之匡春蘭、附表五所 示之顏福氣聯絡，而⑴匡春蘭則自102 年1 月4 日起至同年 2 月23日止，以其前揭持用之0000000000號、0000000000號 行動電話、⑵顏福氣自102 年1 月10日起至同年2 月19日止 ，以其持用之0000000000號行動電話，分別與蔡榮燭聯絡購 毒事宜，蔡榮燭即分別於附表四編號1 、2 、9 及附表五所 示之時、地，分別以附表四編號1 、2 、9 及附表五所示之
價格及交易方式，販賣第二級毒品海洛因予匡春蘭3 次、顏 福氣5 次，共計8 次。
二、嗣經警持搜索票，於102 年3 月5 日17時7 分許，至蔡榮燭 高雄市○○區○○路000 巷00號之居所處搜索，當場扣得其 所有之⑴販賣所餘之如附表七編號1 所示之第一級毒品海洛 因3 包及如附表七編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命4 包、⑵供販賣、轉讓毒品所用之如附表七編號5 所示之行動 電話、⑶供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命所用之如附表七編號9 、10所示之刮杓、⑷供販賣毒品預 備分裝所用之如附表七編號3 所示之夾鏈袋、⑸供其施用毒 品所用之如附表七編號7 、8 、11所示之物，以及其他與本 案無關之如附表七編號4 、6 、12所示之物，並採集其尿液 送檢驗後，結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命 陽性反應，因而查悉上情（蔡榮燭施用第一、二級毒品部分 ，上訴本院後撤回上訴確定）。蔡榮燭並於偵查及審判中自 白如附表一、附表三、附表四、附表五、附表六所示之販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以及如附表 二所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送暨臺灣高雄地方法 院檢察署（下簡稱高雄地檢署）檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院 96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。本件高雄醫學大學 附設中和紀念醫院102 年4 月16日出具之檢驗報告4 份（報 告編號：10204-33、10204-34、10204-35、10204-36），為 該院經高雄地檢署檢察官囑託鑑定後所提出之鑑定報告，核 與刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所定之形式要件相 符，自應有證據能力。又本件後述所引用之法務部調查局濫 用藥物實驗室102 年5 月2 日調科壹字第10223005740 號鑑 定書，係由檢察機關概括授權由警察機關送先前已選任之鑑 定機關實施鑑定，此係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，亦屬依刑事訴訟法第206 條、第208 條第 1 項所為之鑑定，符合刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除 法律有規定者外」之例外情形，自具有證據能力。
二、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字 ，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱 之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實 再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯 文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已 就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自 亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度 臺上字第2023號判決意旨參照）。查本判決後述所引用與本 案起訴事實相關之通訊監察譯文，係經原審法院核發101 年 度聲監字第1893號、101 年度聲監續字第4254號、102 年度 聲監續字第148 號、102 年度聲監續字第475 號通訊監察書 （見原審102 年度審訴字第1476號卷【下簡稱原審審訴卷】 第36頁至43頁），依法對被告蔡榮燭所持用之門號00000000 00號、0000000000號行動電話實施通訊監察期間，所取得被 告與證人李金昇、陳香如、匡春蘭、顏福氣及張志成等人通 訊之資料內容，核無違法取證之瑕疵，且於本院審理中，經 本院逐一提示該等譯文，被告及辯護人亦未爭執譯文內容之 同一性與真實性，參諸前開說明，本判決後述所引用之通訊 監察譯文，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引 用除上開外具傳聞性質之各項證據資料，因被告、辯護人及 公訴人均同意有證據能力（見本院卷第61-63 頁），且亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時 之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無
陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外 在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證 據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能 力。
貳、實體部分：
一、事實欄一、㈠、㈢即如附表一、三至六所示販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠被告所犯如附表一、四、五、六所示之販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭據被告於偵查、原 審及本院準備程序暨審理中坦承不諱（見高雄地檢署102 年 度偵字第6298號卷，下簡稱【偵一卷】，第73頁、第121 頁 ；原審審訴卷第49頁；原審訴字卷第42頁；本院卷第60、92 、94頁），又被告所犯如附表三所示販賣第一級毒品海洛因 之犯行，則據被告於警詢、羈押訊問、原審及本院準備程序 及審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊102 年3 月6 日高市警刑大偵21字第10270547800 號卷，下簡稱 【警一卷】第12至14頁；聲押卷第5 頁；原審審訴卷第49頁 ；原審訴字卷第42頁；本院卷第60、92頁），而被告上開自 白，經核分別與證人李金昇、陳香如、匡春蘭、顏福氣、張 志成於警詢中之證述及偵查中具結後之證述大致相符（見高 雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵21字第10270654 300 號卷，下簡稱【警二卷】，第12頁至14頁、第17頁至20 頁、第27頁至30頁、第35頁至40頁、第50頁至52頁、第66頁 至67頁；偵一卷第6 頁背面至第8 頁、第47頁至51頁、第68 頁至70頁、第112 頁至第113 頁），復有被告於附表一、三 、四、五、六所示時間與證人李金昇、陳香如、匡春蘭、顏 福氣、張志成通聯之通訊監察譯文各1 份（見警一卷第30頁 至43頁；偵一卷第3 頁），以及如附表七編號1 至3 、5 、 9 、10所示之物扣案可證，此有高雄市政府警察局刑事警察 大隊搜索、扣押筆錄影本及扣押物品清單各1 份附卷可參（ 見警一卷第24頁至25頁；高雄地檢署102 年度偵字第8431號 案卷，下簡稱【偵二卷】第31頁）。又扣案如附表七編號1 所示之粉塊狀物品2 包及粉末1 包，經送法務部調查局鑑驗 結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前、驗後淨重詳如 附表七編號1 所示），有該局濫用藥物實驗室102 年5 月2 日調科壹字第10223005740 號鑑定書1 紙附卷可參（見偵一 卷第152 頁）；另扣案如附表七編號2 所示之晶體4 包，經 送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，則均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分（驗前、驗後淨重詳如附表七編號 2 所示），有該院102 年4 月16日檢驗報告4 份（報告編號
：10204-33、10204-34、10204-35、10204-36）在卷可佐（ 見偵二卷第39頁至42頁），足認被告上開任意性自白核與事 實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
㈡又公訴意旨認附表四編號3 所示之交易地點為「高雄市○○ 區○○路000 巷00號樓下」，惟就附表四編號3 所示之交易 地點，雖證人匡春蘭於偵查中證稱係於被告位於大寮區之居 住處所樓下云云（見偵一卷第69頁），惟被告及證人匡春蘭 就該次交易之地點，於警詢中均陳稱係於高雄市三民區義華 路與陽明路口之停車場內等語（見警一卷第16頁；警二卷第 37頁），又參諸與被告於102 年1 月29日18時56分許，持用 門號0000000000號之行動電話與證人匡春蘭持用門號000000 0000號行動電話之對話內容「證人匡春蘭：喂。被告：到阿 啦。證人匡春蘭：呼。（基地台：高雄市○○區○○街00號 ）」，此有該對話之通聯譯文1 份在卷可稽（見警一卷第38 頁），顯係被告通知證人匡春蘭其已抵達交易地點，而上開 通話之基地台位置係位於「高雄市○○區○○街00號」，核 與被告、證人匡春蘭上開於警詢中所述該次交易地點之位置 相符，而與證人匡春蘭上開於偵查中所述之交易地點顯有出 入，是就該次之交易地點，被告及證人匡春蘭2 人前於警詢 中所述之「高雄市三民區義華路與陽明路口之停車場內」應 較為可採，公訴意旨於此容有誤認；又就附表五編號5 所示 之交易，證人顏福氣就該次購入第二級毒品甲基安非他命之 對價新臺幣（下同）3000元並未實際支付而尚積欠被告該筆 價金乙節，業據證人顏福氣偵查中於102 年3 月5 日證述明 確（見偵一卷第50頁），雖被告於原審102 年9 月25日審理 中供陳：伊販賣毒品都是當場收錢，每次交易都有收到錢（ 見原審訴字卷第54頁），惟被告販賣毒品之次數非少，距原 審審理亦均有相當時日，被告對各次毒品交易之細節是否均 能記憶清晰，實非無疑，此觀諸被告於原審審理中，經原審 詢問附表四編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 匡春蘭之確實地點為何，被告即陳稱：時間太久，伊不記得 了等語（見原審訴字卷第54頁至55頁）益明，是就上開交易 之對價3000元是否確實支付，應以證人顏福氣前開偵查中之 證述較為可採，證人顏福氣尚未支付而積欠被告如附表五編 號5 所示之購買第二級毒品甲基安非他命之價金乙情應堪認 定，起訴書此部份所載，應予補充；另就附表六所示交易之 對價是否全數支付完畢乙節，雖被告於原審審理中陳稱其各 次販售毒品之對價俱已實際取得，惟其就各次毒品交易之細 節是否記憶清晰尚非無疑等情業據原審敘明如前，而雖證人 張志成就該次交易之價金總額為1 萬元乙節，迭於102 年1
月10日、同年3 月7 日偵查中證述明確（見偵一卷第8 頁、 第113 頁），惟就其實際支付予被告之金額為何乙節，其於 102 年1 月10日偵查中係證稱：伊係買半錢重，1 萬元之海 洛因，但伊只付5000元等語（見偵一卷第8 頁），另於同年 3 月7 日偵查中證稱：該次交易伊只付了8000元，還欠被告 2000元（見偵一卷第113 頁），而衡諸102 年1 月10日係被 告與證人張志成所為如附表六所示交易之翌日，證人張志成 對該次交易之相關內容，記憶應較為清晰，是就其該次交易 實際支付予被告及積欠被告之對價，應以證人張志成102 年 1 月10日偵查中之證述較為可採，是被告與證人張志成就附 表六所為之毒品交易，價金應為1 萬元，惟證人張志成僅實 際支付5000元等情應堪認定，起訴書此部份所載應予補充。 ㈢又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康 及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格 昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒 品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力 與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在 有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者應係為牟取利益 ，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售毒品之價格應 會高於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。查本 件雖無證據足資認定被告販入第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之成本價格，是無法確知被告販賣毒品予證 人李金昇、陳香如、匡春蘭、顏福氣、張志成等人所得之實 際利潤，然依前開說明，可認被告與上開證人有償交易應確 有賺取相當之利益，否則其當無費時多次與前揭證人聯繫並 甘冒重刑風險販售毒品之理，況被告於本院坦承：伊販賣1 千元之毒品可獲得2 至3 百元之利潤等語（見本院卷第96頁 背面），足認本件被告所為如附表一、附表三、附表四、附 表五、附表六所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行，應確均係出於牟利之意圖所為乙節，洵堪 認定。
㈣綜上，被告犯如附表一、三、四、五、六所示之販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確， 均堪認定，自應依法論科。
二、事實欄一、㈡即如附表二所示轉讓第一級毒品海洛因部分： 被告所犯如事實欄一、㈡即附表二所示之轉讓第一級毒品海 洛因之犯行，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理 中坦承不諱（見偵一卷第73頁、第121 頁背面；原審審訴卷 第49頁；原審訴字卷第42頁；本院卷第93頁），經核與證人 陳香如於警詢中之證述及偵查中具結後之證述大致相符（見
警二卷第27頁至29頁；偵一卷第48頁），並有被告於附表二 所示時間與證人陳香如通聯之通訊監察譯文各1 份（見警一 卷第34頁至36頁），以及如附表七編號5 所示之物扣案可證 ，足認被告上開任意性自白核與事實相符，洵堪採為認定犯 罪事實之依據，是被告所犯如事實欄一、㈡即附表二所示之 轉讓第一級毒品海洛因犯行，俱堪認定，亦應依法論科。三、論罪及刑之加重減輕：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非 法販賣、轉讓或施用。是核被告就附表一、附表三、附表四 編號3 至8 、附表六所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，共13罪；就附表四編號1 、2 及9 、附表五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，共8 罪；就附表四編號10所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二所為，則均係犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，共3 罪。 再被告就附表一、附表三、附表四編號3 至8 、附表六所示 部分，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為其後販 賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又被告 就附表四編號1 、2 及9 、附表五所示部分，其持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其後販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪；就附表四編 號10所示持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪；又就附表二所示部 分，被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別應為其後 轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告所犯如附表四編號10所示之部分，主觀上係基於單一販賣 毒品之犯意，客觀上則係一次將如附表四編號10所示之第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 包出售予證人 匡春蘭且係一次完成交付，為單一之販賣行為，是被告以一 個販賣行為，同時販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命，觸犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品2 罪名， 為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至被告 所為如附表一、附表三、附表四編號3 至8 、編號10、附表 六所示之販賣第一級毒品犯行，如附表四編號1 、2 及9 、 附表五所示各次之販賣第二級毒品犯行，如附表二所示各次 之轉讓第一級毒品犯行，則犯意個別，時間有異，行為互殊 ，均應分論併罰。
㈡累犯加重其刑之適用：
被告有前揭事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯如附表一至六所示有期徒刑以上之各罪，均應論以 累犯，是就其上開所犯各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑之 部分不予加重外，各應依刑法第47條第1 項之規定，加重其 刑。
㈢就被告所犯如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五、 附表六所示部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑之適用：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。而所 稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言，換言之，凡 在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關 、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬 之（最高法院101 年度臺上字第3292判決意旨參照）。查本 件被告就其所犯如附表一、附表二、附表四、附表五、附表 六所示販賣第一級、第二級毒品或轉讓第一級毒品犯行，於 偵查中及原審、本院審理中皆坦承不諱，而被告就其所犯如 附表三編號1 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦於警詢 、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，俱如前述；另就如附 表三編號2 、3 所示部分，被告就警方提示該2 次交易相關 監察通訊譯文，其於102 年3 月6 日警詢供承，譯文內容是 陳香如要還我錢2 千元，事後確有收到錢及直接或輾轉交付 第一級毒品海洛因予證人陳香如之事實，雖亦稱所拿到2 千 元係陳香如清償先前積欠，並非本次交易對價，主張係無償 提供之轉讓行為（見警一卷第13、14頁），然被告嗣於同（ 6 ）日法官羈押詢問時已供稱：「（對於檢察官聲請羈押之 犯罪事實【告以要旨：蔡榮燭意圖營利基於販賣第一級毒品 及第二級毒品之犯意，持門號0000000000號及門號00000000 00號行動電話為聯絡工具分別販賣毒品予李金昇、顏福氣、 匡春蘭、張志成、陳香如等人】，有何意見？）我確實有販 賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命」等語（原審聲羈 卷第1 、5 頁），顯見被告就包括如附表三編號2 、3 部分 販賣第一級毒品各2 千元給陳香如之犯行，在偵查階段之羈 押訊問已概括自白承認，而此部分犯行被告於原審及本院中 也自白如前，是就被告所犯如附表一、附表二、附表三、附 表四、附表五、附表六所示之罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
㈣刑法第59條規定之適用：
再按販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第 一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤 毒梟，或有中、小盤販賣，亦有貪圖蠅頭小利而零星販賣者 ，不同之販賣型態，所造成危害社會之程度自屬有異，然法 律對於販賣第一級毒品海洛因者所設之法定最低本刑為無期 徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性，加以考量是否有可憫恕之處，而適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑罪刑相當 ，以合於罰所當罰之刑事政策。本院審酌被告雖有如附表一 編號1 至3 、附表三編號1 至3 、附表四編號3 至8 、10、 附表六編號1 所示14次販賣第一級毒品海洛因之犯行，然其 販賣之對象集中於證人李金昇、陳香如、匡春蘭及張志成等 4 人，且數量非鉅，販賣之金額除附表六所示之1 萬元（惟 證人張志成實際僅支付5000元，已如前述）外，其餘各次販 賣之金額則為1000元至2000元不等，是被告從中所得之利益 尚非龐大，相較於大量販賣毒品之大盤毒梟，其惡性顯然較 低，且對社會治安造成之危害，亦非達於罪無可恕之程度， 而本件被告所犯如附表一、附表三、附表四編號3 至8 、10 、附表六所示販賣第一級毒品罪，雖得依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，將法定最輕本刑減為15年以上 有期徒刑，惟衡諸於被告前揭販賣第一級毒品海洛因之型態 ，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，對被告所犯上開販 賣第一級毒品海洛因犯行，均酌予減輕其刑。而被告所犯如 附表一、附表三、附表四編號3 至8 、10、附表六所示販賣 第一級毒品罪部分，有累犯之加重事由，以及依毒品危害防 制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，應就販賣第 一級毒品罪法定刑之併科罰金刑部分，依刑法第71條第1 項 之規定，先加後遞減之，至依法不得加重之死刑、無期徒刑 部分，則依刑法第70條之規定遞減之。
㈤本件並無毒品危害條例第17條第1 項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者
而言（最高法院100 年度臺上字第4787號判決意旨參照）， 查被告雖於警詢中供稱：伊的毒品來源係綽號「大胖姐」之 女子，並提供「大胖姐」之聯絡電話予員警（見警一卷第20 頁），惟上開「大胖姐」涉嫌販賣毒品之犯行，現仍由警偵 辦中，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊102 年7 月1 日 高市警刑大偵廿一字第10271509300 號、102 年12月25日高 適警刑大偵12字第10239255000 函、原審辦理刑事案件電話 記錄查詢表各1 份（見原審審訴卷第33頁；原審訴字卷第28 頁、本院第77頁），是本件尚未因被告前開供述而查獲「大 胖姐」涉有販賣毒品之犯嫌，尚難認本件有因被告之供述而 查獲毒品來源「大胖姐」之情形，故不能依毒品危害條例第 17條第1 項之規定減輕其刑。被告辯護人主張被告有供出毒 品來源「大胖姐」，應依本條項減輕其行之適用，容有誤會 ，並非可採。
四、原判決就被告所犯如附表一、附表二、附表三編號1 、附表 四、附表五、附表六所示部分，認罪證明確，因而適用毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條 、第47條第1 項、第55條、第59條、第38條第1 項第2 款之 規定，並審酌被告正值壯年，無視法令禁止毒品流通之規範 ，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命俱有成 癮性及濫用性，竟為牟私利，即為如附表一、附表三編號1 、附表四、附表五及附表六所示販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行，復恣意無償提供第一級毒品 海洛因予證人陳香如而為如附表二所示之犯行，所為助長毒 品流通，嚴重影響社會秩序，戕害國民身心健康甚鉅，殊無 足取；且其除上開構成累犯之部分不予重複評價外，其於犯 本案犯行前，業曾因犯施用毒品案件，經臺灣高雄高分院以 89年度上訴字第884 號判決分別判處有期徒刑1 年、10月， 另經原審法院以90年度易字第400 號判決判處有期徒刑10月 確定，更甫因施用毒品案件，經原審法院以101 年度審訴字 第3205號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月確定，此有上開 被告前案記錄表1 份在卷可佐，素行非佳，另考量其各次販 賣毒品所得金額之高低以及所交付毒品之數量多寡，復念其 犯後始終坦承如附表一、附表三編號1 、附表四至附表六所 示販賣毒品、附表二所示轉讓毒品犯行，態度尚佳，且尚有 悔意，兼衡其國中畢業之智識程度、經濟生活狀況勉持（見 被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記載，警一卷第1 頁）等一 切情狀，就其所犯販賣毒品、轉讓毒品犯行，分別量處如附 表一、附表二、附表三編號1、附表四、附表五、附表六「
主文欄」所示之主刑，又敘明各罪相關從刑沒收理由，詳如 後述。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦稱妥 適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由， 應予駁回。
五、原判決就被告犯如附表三編號2 、3 販賣第一級毒品部分， 認罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟此等犯行， 被告於原審聲押庭法官訊問時，已概括承認此等犯罪事實， 而被告在原審及本院中也均坦承此部分犯行，應有毒品危害 防制條例第17條第2 項偵審中自白減輕其刑之適用，已如前 述，原判決此部份未依同條例第17條第2 項減輕其刑，容有 未合，被告上訴執此指摘原判決此部份不當，為有理由，自 應由本院將原判決此部份撤銷，其定執行刑部分，亦應併予 撤銷。審酌海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，除嚴重戕害施用者之身體，甚至可能因施用過量導致施用 者死亡外，更會造成施用者心理上之倚賴，進而影響社會治 安，被告販賣海洛因，助長毒品流通，所生危害匪淺，其行 為實不可取，且被告有上開施用毒品前科，素行非佳，另考 量其此2 次販賣毒品所得金額各2 千元，及所交付毒品之數 量10分之1 錢，犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其國中畢業 之智識程度、經濟生活狀況勉持（見被告警詢筆錄【受詢問 人欄】之記載，警一卷第1 頁）等一切情狀，分別量處如附 表三編號2 、3 「主文欄」所示之刑（從刑沒收之理由如後 述）。並就被告此部分撤銷改判所處之刑（如附表三編號2 、3 ），與上開上訴部分所處之刑（附表一、二、四至六及 附表三編號1 ），依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，係採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，復審酌 被告販賣及轉讓毒品之時間集中於101 年12月21日起迄102 年2 月27日止之期間，時間非長，且犯罪時間相近，而販售 加計轉讓之次數總計雖高達25次，但對象限於證人李金昇、 陳香如、匡春蘭、顏福氣、張志成等人，又其各次實際取得 之販售金額介於1000元至5000元，並考量被告自警詢、偵查 至審理中即坦承全部犯行，態度尚可，且減少其犯行所生司 法資源之耗費，並衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要， 爰定其應執行刑如主文第4 項所示。
六、沒收暨沒收銷燬部分：
㈠依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬部分（即附 表七編號1 、2 所示之物）：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸
收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。 經查，扣案如附表七編號1 所示之粉塊狀物品2 包及粉末狀 物品1 包、如附表七編號2 所示之晶體4 包，經送檢驗結果 ，各檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成 分（含包裝袋7 只，重量如附表七編號1 、2 所示），此有 前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗報告在卷可佐，足認附表七編號1 所示 之扣案物係第一級毒品海洛因、附表七編號2 所示之扣案物 則係第二級毒品甲基安非他命無訛，而被告於警詢、原審準 備程序中供陳：扣案之海洛因、甲基安非他命是伊最後一次 販賣後剩下的，要繼續販賣及供自己施用，足認上開毒品應 係被告販賣予他人後，所持有之剩餘毒品，而非本件施用後 所剩餘之毒品，是參諸上開說明，上開毒品應分別依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後一次販賣第 一級毒品、第二級毒品（被告最後一次販賣第一級毒品海洛 因即附表三編號3 所示部分；其最後一次販賣第二級毒品甲 基安非他命即附表四編號10所示部分）之各該次罪刑項下宣 告沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋7 只，因與各所裝盛