臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1203號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳世昇
選任辯護人 陳炳彰律師（法扶）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院102年度訴字第522號中華民國102年10月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第625號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳世昇犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪暨定執行刑部分均撤銷。
陳世昇犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：一一○二○六六七八六號）沒收。
事 實
一、陳世昇明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及槍枝主要組成零 件之土造金屬槍管，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物 品，未經許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具 殺傷力之槍枝，於101年10 月初某日，先至嘉義火車站前某 遊戲店內，以新臺幣（下同）7500元之代價購得模型手槍1 枝（槍管內有阻鐵）、及無火藥之子彈7顆後，嗣於101年10 月16日，上網向真實姓名年籍不詳、綽號「綠茶」者購買已 貫通且有膛線之土造槍管1 枝，再另購買煙火後，在其位於 里港鄉塔樓村塔樓路55之2 號住處內，徒手將模型手槍之槍 管拆卸並換裝其所購入已貫通且有膛線之土造槍管，可使槍 枝撞擊而擊發子彈，以上開方式製造可發射子彈具有殺傷力 之槍枝1 枝。旋另基於製造具殺傷力子彈之犯意，將上開子 彈彈頭旋開後，塞入其所購入煙火內火藥之方式而著手製造 子彈（上開所犯非法製造子彈未遂罪部分，經原審量處有期 徒刑7月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1 日，雖曾上訴，然又撤回上訴，已確定在案）。嗣經警員發 現陳世昇上網購買槍管之訊息，而於101 年12月12日持臺灣 屏東地方法院核發之搜索票在陳世昇上開住處搜索，並扣得 上開槍枝（不含彈匣）。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢呈請 臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條 、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法 警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急 迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之 種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件， 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000 號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警 察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。本件被告製造槍枝後，為警查獲並扣得改造 槍枝，並經查獲之司法警察機關即新北市政府警察局刑事警 察大隊逕依上開規定送鑑，內政部警政署刑事警察局101年1 2 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書，自屬前揭「法律規 定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第 2860號判決意旨參照）
二、扣案槍枝1 枝，貫通槍管、滑套、槍枝等照片11張，均屬物 證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取 得之情形，亦均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定 有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於 被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序 逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證
據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見 本院卷第29頁、49頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告對於上開時地，如何購買模型手槍1 枝，及上網向 真實姓名年籍不詳、綽號「綠茶」者購買已貫通且有膛線之 土造槍管1枝，並在其位於里港鄉塔樓村塔樓路55之2號住處 內，徒手將模型手槍之槍管拆卸並換裝其所購入已貫通且有 膛線之土造槍管，可使槍枝撞擊而擊發子彈，以上開方式製 造可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 支等犯罪事實，業據被告 陳世昇於偵查、審理時均坦承不諱（見警卷5、6、7 頁、偵 一卷第13頁、偵二卷第15頁、原審卷第30頁反面、本院卷第 24、25頁、53頁反面）。並有改造槍枝1枝扣案可資佐證。 而上開扣案之槍枝，經送鑑定結果，認係由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（不含彈匣， 槍枝管制編號為0000000000號），擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，故具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局 101年12月12日刑鑑字第0000000000 號鑑定書及所附鑑定照 片可按（見偵一卷第20、21頁），足認被告有上開非法製造 可發射子彈具有殺傷力槍枝1 支等之自白，與事實相符，至 堪認定，且事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非 法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其持有槍管、 槍枝行為均為其製造行為所吸收，不另論罪。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項係規定，未經許可， 製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 等可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑 或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金，其中 所稱之製造，應以行為人利用控制或加工之方法，使客體之 外觀或實質內容發生改變，並進而使其產生之成品和原客體 不同之行為。次按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、 化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造（最高法 院86年度台上字第7558號判決意旨參照）。是槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原 不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性， 使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年 度台上字第2857號判決意旨參照）。查本案被告於購入扣案
之模型手槍後，即換裝屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍 管，而可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有前開鑑定報 告可憑，如前所述；足見被告確係以其購入之土造金屬槍管 ，換裝組合在原無殺傷力之模型手槍上，使之成為可擊發子 彈具有殺傷力之改造手槍，其換裝組合之加工行為，已使該 模型手槍於加工後之性能發生改變，而成為可發射子彈具有 殺傷力之槍枝，依最高法院上開判決意旨，被告上開換裝組 合之加工行為，自屬非法「製造」可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍之犯行，原公訴意旨認被告之換裝槍管行為並非該 當於「製造」之構成要件，而僅成立「持有」可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪，自有未洽，惟被告上述換裝槍管之製造 行為，已經檢察官敘明於起訴書之犯罪事實欄，且經公訴檢 察官於原審準備程序時，變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項非法製造槍枝罪（見原審卷第20頁反面）， 本院自無庸變更起訴法條。又被告所犯上開非法製造可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，亦為原審及本院審理時已當 庭告知(見原審卷第20頁反面、本院卷第24頁、48頁反面） ，業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序，及命依該罪為 辯論，並無突襲審判之問題，亦此併為說明。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之，即在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科， 素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上 字第899號判例參照）。茲本件被告已27 餘歲，並非毫無社 會經驗、智識之人，明知扣案之上開具殺傷力之槍枝為法律 所管制，仍予以改造，足見其對於他人之生命、身體安全及 整體社會治安危害非輕，未見有何犯罪之特殊原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，衡情難認有何情堪憫恕之情 狀。被告之辯護人請准適用刑法第59條減輕其刑，尚非可採 ，併此敘明。
五、按自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一罪等 情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官訊問 或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍不符 合刑法第62條之規定，不應認有自首規定之適用；又刑法第 62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關 或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有實質上一 罪或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵 查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分 ，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，最高法院
99年度台上字第150 號、第2649號判決參照。六、查本案係警方據臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於101 年 12月4 日6 時30分許，前往屏東縣里港鄉○○村○○路0000 號即被告住處執行搜索，因而查獲上開改造具有殺傷力之手 槍1支（見警卷第9至11頁），另警方亦函覆原審略謂：案緣 於本大隊偵辦綽號綠茶者，於露天拍賣網站販賣槍械案，追 查下游購買槍械買家，發現被告陳世昇有購買改造槍管之紀 錄，故據以聲請搜索票至被告陳世昇住處執行搜索，陳嫌自 知難逃法網，主動交付已換裝改造槍管具殺傷力之改造手槍 ；核本案被告陳世昇購買改造槍管之行為於查獲前已為本大 隊知悉，且購買改造槍管之目的顯為專供改造槍械所用，故 被告陳世昇於本大隊執行搜索時交付改造手槍之行為，實難 以論之為未發覺之罪，亦有新北市政府警察局刑事警察大隊 102年9月17日新北警刑五字第0000000000號函附卷可稽（見 原審卷第69頁）。又證人即承辦該案之員警在本院審理時亦 具結證述：我們在露天拍賣網站查獲一個綽號叫做綠茶的人 ，綠茶有在上面刊登槍械買賣的訊息，我們有向露天拍賣查 詢得標者的資訊與使用者的資料及登錄IP位址，據此我們查 出陳界平、陳世昇位於里港塔樓村的地址有上網競標及得標 的紀錄，我們就根據這個訊息聲請搜索票。我們是在101 年 12月4 日早上六點半搜索，我們去的時候是弟弟陳界平在家 ，是在陳界平二樓房間查獲彈殼、彈頭，我們並在一樓做初 步的紀錄，當時我們有問陳界平這些槍管跟槍枝在那裡，陳 界平一開始說這些彈殼、彈頭都是他的，都是他去試射的， 槍枝、槍管也是他的，他想要全部承擔下來，並說是他在拍 賣網站去下標的，且在試射之後已經都丟到附近的河堤中了 ；在完成紀錄之前陳世昇就回來了，陳世昇知道這個情形之 後，就跟我們說這些東西是他買的，與他弟弟無關，陳界平 想要保護其才這麼說的。我們是先知道有人下標購買槍管， 所以我們的目標是要去搜索槍管及與槍管結合的槍枝，又我 們有搜索到彈殼、彈頭，所以更確定這個地方有槍枝，所以 我們就要求陳世昇要把他所下標購買的槍管、與改造的槍枝 交出來，陳世昇就主動提出給我們。陳世昇與陳界平同住一 個地方，又使用同一台電腦，且陳界平持有彈殼、彈頭，陳 世昇持有槍枝，因此我們就把二人帶回去查證。是因為我們 搜索與查獲的過程，在被告還沒有主動交出槍枝之前，我們 就有足夠的證據掌握，被告確實涉有改造槍枝之重嫌，所以 我們在102年9月17日發函表示被告交付手槍的行為，不能該 當自首的要件。再被告所購買的是貫通的槍管，不是一般玩 具手槍的槍管，一般玩具手槍的槍管無法貫通，因此我們就
懷疑被告要這個貫通的槍管改造槍枝，因為除了這個用途， 別無其他用途。我們是確定使用這台電腦的人就是行為人。 且認為當時持有槍枝、子彈的嫌疑人就是被告跟他的弟弟陳 界平，及陳世昇的太太張云溱，因為下標的帳號是張云溱的 帳號等語（見本院卷第49、50頁）。
七、綜合上開事證以觀，本件查獲改造槍枝之過程：即警方係依 據綽號綠茶者於露天拍賣網站販賣槍械案，而查詢得購買者 的資訊與使用者的資料及登錄IP位址，而至查出被告位於里 港塔樓村的地址有上網競標及得標的紀錄，且購買者所買的 是貫通之槍管，當時警方已有相當證據足以懷疑購買者所買 該貫通的槍管，是要改造槍枝，因該貫通的槍管除改造槍枝 外，別無其他用途。且警方在現場搜索時，被告起先並不在 場，僅係其弟陳界平在場；而在被告尚未到現場前，警方又 已搜索到彈殼、彈頭，此時警方更確定有槍枝之存在。又被 告係在警方為上開搜索完成之際才回家，始向警方供出係其 購買上開槍管、槍枝、子彈之事實，然因警方已有足夠的證 據，掌握被告、弟弟陳界平，及陳世昇的太太張云溱均確實 涉有改造槍枝之重嫌，所以要求被告將下標購買的槍管、與 改造的槍枝交出來，被告此時見無法再隱瞞，始交付上開改 造完成具有殺傷力之槍枝等情；準此，被告在供出製造上開 改造完成具有殺傷力之槍枝之前，警方已有確切之根據及合 理之懷疑被告持有及改造上開槍枝之行為，是被告事後向警 員自白製造該槍枝之事實，亦僅係就未發覺之部分犯罪自白 而已，揆諸上開最高法院判決意旨，尚難認被告符合全部犯 罪事實自首之要件，核與刑法第62條自首之規定不符，自不 應認有自首規定之適用。
八、又刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，而槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首， 並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑 」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第 18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定 ，自應優先適用（最高法院100年度台上字第3502 號判決參 照）。查被告並無上開刑法第62條自首之適用，且槍枝亦非 被告自首而報繳出，故亦無上開槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項之適用，附此敘明。
九、又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑，係以行為人供出來源及去向，因而
查獲或防止重大危害發生，為其要件之一。即必須被告將自 己原持有之槍、彈違禁物所取得之來源，與所轉手之流向， 交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關 涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安 之事件，始符減免其刑之要件（最高法院100 年度臺上字第 734號判決意旨參照）。查本件被告並未將上開改造之槍枝 再轉交他人，自無所謂被告供出槍枝之上手及去向因而查獲 之情，是被告就上開改造槍枝部分，亦無上開條例第18條第 4項前段規定減刑或免除其刑之適用，亦併此敘明。十、原判決就被告陳世昇未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍 枝部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①按刑事訴訟法 第288條第3項明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被 訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。此乃事實 審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌 疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重 要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之 被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於 公平審判及程序正義，最高法院94年度台上字第5120號判決 參照。查原審於102年9月25日行審判程序，於調查證據完畢 後，即進行請檢察官論告程序，疏未就被告之被訴事實予以 訊問，此有審判筆錄可按（見原審卷第74頁反面），揆之上 開說明，自有判決不適用法則之違法。②被告之行為，並無 刑法第62條自首減輕其刑之適用，如前所述，原審未予詳查 ，遽認被告有自首，並予以減輕其刑，亦有判決適用法則不 當之違誤。被告及其辯護人以原審未適用刑法第59條之規定 酌量減刑，指摘原判決不當，非有理由。公訴人上訴意旨， 以原審對被告有關製造上開槍枝部分，有自首減輕其刑為適 用法則不當，指摘原判決不當，為有理由；且原判決既有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院將上開非法製造可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪及定執行刑部分，併予撤銷。、爰審酌被告製造槍彈若持以行兇，將對他人之生命、身體造 成重大之威脅與危害，所生危險重大，但被告前無經法院判 刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足 認其素行尚佳，又僅為滿足一己好奇之心即動手改造槍、彈 ，動機可議，衡以被告所改造之槍枝僅1 枝，亦未將所製造 之槍彈用於犯罪之用，及其於警詢、偵查、原審及本院時均 坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之 刑，並就罰金部分諭知其易服勞役之折算標準。、扣案之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號為0000000000號），係 屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款之
規定，宣告沒收。
參、至被告所犯非法製造子彈未遂罪，經原審量處有期徒刑7 月 ，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1 日部分 ，雖曾上訴，惟於本院審理時撤回上訴（見本院卷第32頁） ，已確定在案，不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 林家煜
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10
年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。