臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1188號
上 訴 人
即 被 告 王國鑫
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴
字第458號中華民國102年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署102年度偵字第2253號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王國鑫係址設高雄市○○區○○路00○00號「越馨美容坊」 之負責人，僱用成年女子阮氏瑤為該店服務小姐，除以每90 分鐘新臺幣（下同）1000元之價格為客人提供按摩服務，所 得由服務小姐與王國鑫七、三分帳外，竟亦基於意圖使女子 與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，媒介、容留 阮氏瑤與男客，以1500元之代價為「全套」性交易行為。適 於民國102年1月10日16時許，有男客蘇育冬前往上址消費， 由王國鑫在1樓櫃台負責接待，並引領蘇育冬至2樓房間，再 媒介、容留阮氏瑤負責替男客蘇育冬服務，蘇育冬即詢問阮 氏瑤有無提供「全套」性交易服務，阮氏瑤則告以上開「全 套」性交易之價格，雙方遂談妥以上開價格從事「全套」性 交易，阮氏瑤並拿出尚未開封之保險套1 枚擺放於置物櫃上 ，嗣蘇育冬脫去上衣讓阮氏瑤先行替其按摩，尚未開始進行 性交易行為之際，員警即持臺灣高雄地方法院核發之搜索票 ，於同日17時許至上址執行搜索，在該址2 樓房間內查獲赤 裸上半身之蘇育冬，並扣得尚未開封使用之保險套1 個，另 在2 樓房間外發覺因事先察覺而走出房間之服務小姐阮氏瑤 ，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所 稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」 要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有 所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡， 於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）
等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外 之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺 ，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所 必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案 情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度 台上字第4365號判決參照）。查證人蘇育冬前於警詢就其至 「越馨美容坊」與服務小姐阮氏瑤談妥性交易條件之時間、 過程、交易條件等細節性事項均詳細陳述，惟於原審審理時 則就性交易之金額、當日是否已為性行為及其過程等情，先 為與警詢時相異之證述，復自承因時間過太久，其去「越馨 美容坊」之細節事項已沒有印象等語（詳後述），可見其已 無法就此部分細節性事項陳述詳盡，故本院已無從再取得相 同之供述內容，復此部分細節性之陳述係涉被告王國鑫媒介 、容留成年女子與他人為性交行為之重要性事項，亦無其他 證據證明證人蘇育冬之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，是 其於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事 實存否所必要，依前開法條意旨，自有證據能力。二、次按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載 之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形 外，其不符之部分，不得作為證據。又前述之規定，於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法 第100條之1、第100條之2分別定有明文。查證人蘇育冬於10 2年1月10日警詢中證稱：「她說衣服要不要脫，我說脫呀」 等語，與警詢筆錄第2 頁第20行記載「就叫我先將衣服脫掉 」等情有所不符；復證述：「（警：他要拿出來套了嗎？） 蘇：還沒有」等語，與警詢筆錄第3頁第9行記載「但還沒有 性交時，就被警方查獲」等情略有不符；另警詢筆錄第3 頁 第2行記載「半套口交加收新臺幣6百元」、第3頁第15、16 行記載「所以她一看到有警方，就立即將我內褲拉上穿好， 並叫我等一下」、及第3 頁第18行記載「已喝咖啡一杯何人 飲用」、第19、20行記載「咖啡是她泡給我喝的」等語，於 證人蘇育冬之警詢錄影中則均未聽見上開陳述，業經原審受 命法官偕同被告、辯護人及檢察官，當庭勘驗證人蘇育冬警 詢錄影光碟之完整內容確認無訛，並製有勘驗筆錄1 份在卷 可憑（見原審訴字卷第130頁至第140頁），是以證人蘇育冬 警詢筆錄前述所載與原審受命法官勘驗結果不符之部分，參
酌前揭條文意旨，自應依原審勘驗筆錄所載為據。三、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，然因被告及其原審辯護人同意可作為證據使用 （見原審訴字卷第87頁），本院審酌上開證據均係依法取得 ，並無任何違背法律規定之情事，是依刑事訴訟法第159 條 之5第1項、第2項之規定，認為適當，均應得為證據。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王國鑫固坦認其係「越馨美容坊」之負責 人，且僱用成年女子阮氏瑤為該店服務小姐，男客蘇育冬適 於上開時、地前往該店消費，由其負責接待並引領蘇育冬至 2 樓房間，再指派阮氏瑤替蘇育冬服務，嗣於同日17時許， 員警持原審法院核發之搜索票至上址執行搜索，在該址2 樓 房間內查獲赤裸上半身之蘇育冬，並在房內置物櫃中扣得尚 未開封使用之保險套1枚，另在2樓房間外發現阮氏瑤之事實 不諱，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊的店只做純 按摩，90分鐘1000元，店賺300元，小姐領700元，伊不知阮 氏瑤有無跟男客約定性交易，男客說其係第1 次來，伊沒有 向其介紹消費方式就帶男客上樓，服務小姐阮氏瑤當天係第 1 天上班，伊不知其等在樓上做什麼，伊禁止服務小姐從事 性交易；店外所裝設之監視器係要維護店內外安全所用，係 其前手安裝，小姐在包廂內有無看監視器，我不知道等語。 而被告之原審辯護人則替其辯稱：證人蘇育冬雖指述有與阮 氏瑤約定從事性交易行為，然觀諸其前後說詞，有關性交易 金額、當日是否已進行性交易、以及性交易之內容均先後陳 述不一，而就其如何到達「越馨美容坊」、與何人同去一情 ，亦與員警查獲之際之客觀情節不符，所言甚有疑義；且證 人蘇育冬於警詢時，一邊吃檳榔、一邊抽煙，員警均未制止 ，顯然證人蘇育冬與員警熟識或已有默契，否則員警於詢問 筆錄時不可能讓違規行為人如此隨便；又證人蘇育冬經濟狀 況不佳，竟在為警查獲之際，明知無使用過的保險套、衛生 紙等證據遭警查扣，竟自承有與阮氏瑤為性交易，並因此被 裁罰1500元，且其僅去過2 次美容坊按摩，竟於同年6月6日 前往另處之「夜快樂美容坊」按摩時再次遭警查獲，被查緝 率達100 ％，實與常情不符，益證證人蘇育冬乃配合員警查 緝績效而為不實指證之線民，所述不足採證。另本案查獲時 ，員警隨即控制住前來開門的證人黎氏芳，另一批人便立刻 衝到2 樓，且當時並無任何警示工具可早一步通知房內之人 有警察前來，若阮氏瑤與蘇育冬確有從事性交易之情，該2 人於警方進入之際應無充分時間湮滅性交易之事證，然卷附
資料顯示當時並未扣得沾黏精液之衛生紙或供潤滑男客生殖 器之精油等物，且阮氏瑤衣著整齊，與一般查獲從事性交易 情形顯不相同；況證人黎氏芳亦證述其應徵時被告說不可以 從事性交易，而被告為避免小姐於按摩時從事性交易，刻意 僅以塑膠拉門隔絕包廂，使內外聲息相通，缺乏隱密性，另 案發時被告不在店內，依證人蘇育冬所述均係由阮氏瑤1 人 與其談妥性交易之事，被告並不知情，被告並無容留男女猥 褻以營利之主觀犯意等語。
二、經查：
㈠被告係「越馨美容坊」之負責人，僱用成年女子阮氏瑤為該 店服務小姐，該店以每90分鐘1000元之價格為客人提供按摩 服務，服務所得由服務小姐與被告以7比3之比例拆帳；男客 蘇育冬適於上開時、地前往該店消費，由被告負責接待並引 領蘇育冬至2樓房間，其再指派第1天上班之阮氏瑤為蘇育冬 按摩，嗣於同日17時許，經警持原審法院核發之搜索票至上 址執行搜索，由另一名服務小姐黎氏芳前來開門，而在該址 2 樓房間內查獲赤裸上半身之蘇育冬，並在房內置物櫃中扣 得尚未開封使用之保險套1 個，且該時房間內電視畫面係顯 示1樓門口內外之監視器畫面，另在2樓房間外發現阮氏瑤等 情，業經被告坦承在案（見原審審訴字卷第29頁），核與證 人蘇育冬、黎氏芳於警詢、偵查中之證述（證人蘇育冬部分 見警卷第1頁至第2頁、偵查卷第14頁至第16頁；證人黎氏芳 部分見警卷第6頁至第8頁、第21頁、偵查卷第5 頁）、證人 阮氏瑤於警詢中證述之情節（見警卷第3頁至第5頁）大致相 符，並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表1 份（見警卷第 13頁）、高雄市警察局行政科專勤組102年1月10日17時至17 時40分，在高雄市○○區○○路00000 號對被告製作之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及原審法院102 年聲搜字第30號搜索票各1 份（見警卷第12頁、第14頁至第 16頁）、現場蒐證照片及扣押物品照片共18張附卷可稽（見 警卷第25頁至第27頁），此部分事實，先予認定。 ㈡依證人即男客蘇育冬於警詢、偵查中證稱：當天伊有與阮氏 瑤言明要做「全套」性交易，其跟伊說按摩要1000元，全套 性交易加收1500元，阮氏瑤說先按摩後再做性交易，所以伊 脫到僅穿著1 件內褲，阮氏瑤則還有穿衣服，伊有用手撫摸 阮氏瑤的生殖器，但還沒開始做就被警方查獲；警方來臨檢 時因房間內有監視螢幕，所以阮氏瑤知道；警方在房間內查 獲之未使用保險套1 個及手機都是女方所有等語（見警卷第 1頁至第2頁、原審訴字卷第134頁至第138頁、偵查卷第14頁 至第16頁）、及其於原審102年8月22日審理中復結證稱：房
間內有電視，阮氏瑤有看，好像在看監視器畫面，係阮氏瑤 進房間時就自己切換成監視器畫面，該畫面是在看門口；而 現場扣到的保險套1 枚不是伊所有，伊並未帶保險套出門， 所以伊在警詢時說保險套是阮氏瑤的等語（見原審訴字卷第 150頁至第151頁），而本院審以證人蘇育冬與被告、阮氏瑤 等人互不相識、並無糾紛，此業經證人蘇育冬、阮氏瑤及被 告本人分別於警詢時陳述甚明（見警卷第2頁、第5頁、第11 頁），是衡情其當無為陷被告入罪而故為虛偽陳述之理；且 參諸員警到「越馨美容坊」搜索時，證人蘇育冬所在之2 樓 房間內電視畫面確係停留在1 樓門口內外之監視器畫面，有 卷附編號7-9 所示現場照片可佐（見警卷第26頁），其中觀 諸前揭編號7 之現場照片顯示，房間內之電視畫面並非朝按 摩床床頭之枕頭所在方向擺放，而係朝向按摩床之下半部方 向，此與一般按摩人員往往站立於按摩床之後半部替客人按 摩背部、腿部之位置相符，反而平躺於按摩床枕頭上之客人 則因角度關係無法觀看到電視畫面，足證該台電視確係供阮 氏瑤觀看門口監視器畫面所用，堪認證人蘇育冬所言不虛， 其前揭證詞，應堪採信。另參以員警搜索之際，曾於證人蘇 育冬所在之2樓房間置物櫃中扣得尚未開封使用之保險套1枚 ，業如前述，倘若男客蘇育冬並未與服務小姐阮氏瑤談妥欲 為全套性交易，姑不論該枚保險套究係蘇育冬或阮氏瑤放置 ，在僅提供按摩服務之情況下，均無特意在該處放置保險套 之理；且衡諸常情，提供從事性交易服務之店家或服務小姐 ，通常會準備保險套供男客使用，男客並無自己準備之需， 是以，證人蘇育冬前稱其未攜帶保險套前往「越馨美容坊」 ，而係阮氏瑤所有等語，亦與常情並無違背，而堪採信，足 見該保險套應係店家或阮氏瑤所有，此足徵證人蘇育冬前稱 業與阮氏瑤談妥從事全套性交易等情，應屬實情。 ㈢至證人蘇育冬固於原審102年8月22日審理中曾證述：伊於21 時許與友人一同前往「越馨美容坊」消費，進到店內後由1 名男性開門，伊向該名男性說要輕鬆一下即要做愛，其稱要 22時30分以後小姐才有空，現在有客人，因此伊便離開去外 面逛逛，迄22時30分後再過去，該名男性才帶伊上2 樓，後 來就有小姐進來，伊說要做「全套」，但小姐因伊係第1 次 去該處，不認識，就說不做「全套」，只先幫伊做「半套」 ，小姐用手幫伊打手槍，伊則有撫摸小姐的胸部及下體，伊 有射精，小姐用衛生紙幫伊擦乾淨，做完伊要走去付錢的時 候，警察就來了，叫伊不要走，伊與友人一起被抓到，伊認 識王志偉等語（見原審訴字卷第147頁至第156頁），而與其 於警詢及偵查中證述關於至「越馨美容坊」與服務小姐阮氏
瑤談妥性交易之時間、過程、交易條件等細節性事項，均迥 然有異。然查證人蘇育冬曾於102 年6月5日22時許與友人王 志偉一同前往位於高雄市○○區○○路0段000號之「夜快樂 美容坊」，與服務小姐從事性交易行為，而於同日22時47分 許遭警查獲並經裁處罰鍰1500元等情，有高雄市政府警察局 102年7月2日高市警刑司字第00000000000號函暨檢附蘇育冬 102年6月5日違反社會秩序維護法案件之相關處分書及案卷 資料影本1 份附卷可參（見原審訴字卷第22頁至第75頁）， 可知證人蘇育冬於本案遭警查獲後，復於同年6月5日22時許 再因前往「夜快樂美容坊」從事性交易行為而遭警查獲，而 觀諸證人蘇育冬於該案製作之警詢筆錄，其稱服務小姐段氏 玉映幫其做半套性交易，其之陰莖勃起並有射精，有用衛生 紙幫其擦拭精液，服務小姐並未使用保險套，其因遇到警方 搜索而尚未付帳等情，有該相關之警詢筆錄及照片等在卷足 憑（見原審訴字卷第29頁至第31頁），就前往「夜快樂美容 坊」從事性交易之時間、內容、過程等細節性事項，反與其 於原審審理中證述之情節相符，是證人蘇育冬於原審審理中 所為之前揭證述，恐有將該2 案混淆陳述之情，且經原審提 示本案警詢筆錄供其回憶後，證人蘇育冬亦坦言：時間過太 久，伊去「越馨美容坊」之細節事項已沒有印象，應以在警 察局所述為準，因當天剛發生，記憶最清楚，警察局的筆錄 正確等語（見原審訴字卷第157頁至第158頁），是本院審酌 證人蘇育冬係於102年8月22日審理期日至原審作證，因距案 發當時即102年1月10日，歷時已8 月有餘，既其稱警詢所述 實在，本案關於證人蘇育冬前往「越馨美容坊」消費之過程 等細節性事項，當以其警詢及偵查中之證述為準。則上開於 原審審理之證詞與警、偵訊所陳不一致之處，係因記憶上之 瑕疵所致，難依此遽認證人蘇育冬之於警詢、偵查中之證述 有何虛偽之情。另證人蘇育冬於偵查中就關於性交易價格固 證述：小姐跟伊說按摩1500元，另外全套性交易要加收1000 元等語（見偵查卷第14頁），與其前於警詢中證稱：按摩10 00元，全套性交易另加收1500元等情有異，惟依證人阮氏瑤 於警詢中證稱：伊幫客人從事按摩的價位是90分鐘1000元等 情（見警卷第4 頁），被告亦於警詢中同此供述（見警卷第 10頁），足認「越馨美容坊」提供按摩服務之價位乃90分鐘 1000元，而與證人蘇育冬於警詢中之證述相符，是以，證人 蘇育冬於偵查中證述之前揭價格顯有記憶錯誤之情，關於交 易價格部分，仍應以證人蘇育冬於警詢中之證述較屬可採， 附此敘明。
㈣另證人阮氏瑤雖於警詢中證稱：伊當天是第1 天上班，並未
與蘇育冬從事性交易，也未曾向蘇育冬稱全套性交易加收15 00元之事，當時伊衣著正常，正幫蘇育冬按摩肩膀、腰部、 頸部，不知警方何時進入店內，沒有看到警方，警方上來時 就看到伊在外面，現場查扣的未使用保險套1 枚不是伊的， 與保險套一起放置的手機是伊的，伊有覺得客人怪怪的，因 警方來時，其拉伊的手去脫自己的褲子，伊還幫其拉上來等 語（見警卷第3頁至第5頁），復於原審102年7月25日審理中 結證稱：當天蘇育冬進來時只有說要按摩，伊並未向蘇育冬 介紹按摩多少時間多少錢，蘇育冬有問伊是否有做全套，伊 說沒有，按摩過程蘇育冬一開始趴著，後來有轉成正面，房 間內有1 台電視可以變成監視畫面，當天伊剛進來上班，不 知道怎麼開電視，是客人幫伊開電視的，也是客人按成監視 畫面，伊不會按，也沒有注意客人按什麼畫面，在幫客人按 摩的過程中，電視畫面一直都是監視畫面，畫面是照1 樓店 內及店外，大約幫客人按摩60分鐘時警察才來，警察來時伊 在外面，因為蘇育冬一直動手要摸伊，伊把其手推開後，就 說想去樓下喝茶，後來伊開門還沒下去時，警察就來了，蘇 育冬看到警察來時，正躺著看電視，一直拉伊的手幫其按摩 ，但被伊推開，蘇育冬有伸手隔內褲摸伊之生殖器約3、4次 ，伊有推開，可是也有被摸到，伊因為剛開始不懂、不瞭解 ，沒有去外面反應被客人摸；當天警察是穿便服，伊在2 樓 就知道那些人是警察，因為其等上來時被告也跟上來，伊不 知道為何警方在包廂內查獲保險套，該保險套不是伊的等語 （見原審訴字卷第88頁至第100 頁），而與證人蘇育冬前揭 於警詢中之證述互核不符。惟觀諸證人阮氏瑤之前揭證詞， 其既稱「不知警方何時進入店內」，卻先於警詢中稱：「警 方來時，蘇育冬拉其之手去脫自己的褲子」等語，復於原審 審理中證稱：「蘇育冬看到警察來時正躺著看電視，一直拉 其之手幫其按摩，但被其推開」等語，倘若其確實不知警方 入店中，又何以謂蘇育冬係在警方來時方拉其手；又員警進 入「越馨美容坊」搜索時，被告並不在店內，係員警進入店 內約4、5分後始回到店中等情，業據被告於警詢、原審及本 院審理時供述明確（見警卷第10頁、原審訴字卷第213 頁、 本院卷第39頁背面），是堪認員警進入店內上到2 樓時，被 告應不在店內，且被告回到店內後就一直被留在一樓（見本 院卷第39頁背面），因此被告豈能跟隨員警一同上2 樓並告 知阮氏瑤該些穿便服之人係警察，是證人阮氏瑤之前揭證述 真實性，尚非無疑。且衡情，男客蘇育冬當天乃第1 次到該 店消費，縱使其於接受按摩期間要求看電視，其應無知悉電 視可切換成1 樓門口監視器畫面之可能，更遑論其尚知曉如
何操作電視遙控器以切換成監視器畫面；況一般客人接受按 摩服務時，通常均先趴著讓服務人員按摩其背部，阮氏瑤亦 證稱：當天蘇育冬是先趴著等情（見原審訴字卷第91頁）， 則此際客人實無要求觀看電視之可能；縱使事後因客人翻身 轉成正面朝上，而要求服務小姐開啟電視供其觀看消磨時間 ，但此時亦應係觀看一般之電視節目，斷無切換成大門監視 器畫面之理，且該房間內電視畫面擺放之方向，係朝向按摩 床之後半部，並非朝向客人頭部所躺之床頭方向，前已述及 ，衡情客人應無法平躺在按摩床上觀看電視之可能，是以， 證人阮氏瑤之前揭證述，與常情明顯有違，應屬維護被告之 詞，要不足採。
㈤被告開設之「越馨美容坊」既刻意在每間房間內均放置電視 ，且每部電視均得切換成可看到1 樓大門內外之監視器畫面 ，此業經被告於原審審理中供陳甚明（見原審訴字卷第101 頁），顯見房間內之電視並非用於播放一般電視節目之用， 而係專用於監視該店1 樓內外情況，以察覺相關動靜；且「 越馨美容坊」之房門係用塑膠拉門，可以從房內上鎖等情， 業經證人即執行搜索員警包燕輝、林俊源先後於原審102年8 月22日、102年9月12日審理中證述明確（見原審訴字卷第16 4頁至第165頁、第213頁），並有查獲現場編號6照片1 張在 卷可憑（見警卷第25頁），堪認房間內確實具有相當隱密性 ，可供從事性交易所用；再者，阮氏瑤僅係受雇之服務小姐 ，且該時係其第1 天上班，在該店房門係用塑膠拉門，隔音 效果較差之客觀情況下，衡情，若非經被告之許可或默許， 其豈可能甘冒極易遭被告察覺，並遭解職及追討損失風險， 擅自同意在隔音效果差之房間內與男客從事「全套」性交易 ，故堪認被告對於服務小姐阮氏瑤使用該店2 樓房間作為與 男客從事性交易場所一情，確係事先知悉並為其所容許，且 其在「越馨美容坊」各房間內設置可觀看監視畫面之電視， 並在塑膠拉門上加鎖等情，均係為使店內服務小姐非法從事 性交易行為時，用以躲避警察查緝取締甚明。何況男客蘇育 冬亦是由被告負責帶上2 樓包廂，並由其指定服務小姐阮氏 瑤為其服務。是以，被告確有媒介、容留成年女子阮氏瑤與 男客為性交行為以營利之主觀犯意無疑。
㈥又「越馨美容坊」於本案被查獲前，由案外人黃其清經營， 曾於100年4 月18日被查獲，經原審法院於100年11月24日以 100年度訴字第889號判處「黃其清共同犯圖利容留性交罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 」，有該判決1份在卷可考（見原審訴字卷第180頁至第182 頁），可見「越馨美容坊」在被告受讓前即在經營色情按摩
，被告頂下後接續經營，且店內隔間、監視器設備等並未更 換，故被告經營之形態與前手相同，應可認定。 ㈦至被告及其原審辯護人固以證人蘇育冬乃警方之線民、未扣 到沾附精液之衛生紙、被告主觀上不知情等前揭情詞置辯。 然本院審以縱使證人蘇育冬於警詢中有邊吃檳榔、邊抽煙， 而員警均未制止之情，但因證人蘇育冬在本案係以證人身份 接受詢問，員警本無拘束其自由之權利，尚難僅因員警未制 止即推論證人蘇育冬乃警方之線民；且縱使證人蘇育冬於10 2年僅去過2次美容坊，2 次卻均遭警查緝，亦可能僅係出於 巧合而已，無法僅憑此便認定蘇育冬係線民；又因蘇育冬係 在與阮氏瑤為性交行為前即被警方查獲，已如前述，員警本 無扣得沾附精液衛生紙之可能，本案查獲情形與一般案件並 無相悖之處；此外，縱使被告於警方查獲之際不在店內，但 本院審以當時係第1天到「越馨美容坊」上班之服務小姐阮 氏瑤，既於進入房間內便知應主動將電視切換成門口監視器 畫面，應可合理推論被告雇用阮氏瑤之時，便已向其告知監 視器之所在，並教導其切換電視畫面之方法，以逃避警方臨 檢、查緝，否則阮氏瑤斷無知悉之理，此益證被告確有媒介 、容留阮氏瑤與他人為性交行為之主觀意圖無疑。 ㈧綜上所述，足見被告前開所辯，俱屬事後卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告前揭意圖營利，媒介、容留性交犯 行，堪以認定。
三、按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖 使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營 利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要 件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於 形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性 交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構 成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非 所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其 犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質 上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年台上 字第862 號判決要旨可參）。核被告王國鑫所為，係犯刑法 第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告意圖營利媒介並 進而容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為，為容 留之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原判決以被告王國鑫罪證明確，因予適用刑法第231條第1項 前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 之規定，並 審酌被告前無犯罪前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可按，素行尚佳，其為圖一己之私利，不亟力 循正途謀生，卻假藉經營「美容坊」之名義，而遂行妨害風 化之實，藉機從事容留性交之行為並居中謀利，所為敗壞社 會善良風氣，實應非難，另衡以被告犯罪後之態度、手段、 自陳高中畢業之智識程度、家境普通之生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑3月，並參酌前揭犯罪情狀，諭知以1千元折 算1日之折算標準；且敘明扣案之未使用保險套1個，業經被 告否認為其所有等語（見原審訴字卷第214 頁），復查無積 極證據足認係被告所有之物，爰不為沒收之諭知。其認事用 法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞 ，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介 以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以 詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分 之一。