臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1178號
上 訴 人
即 被 告 林裕發
選任辯護人 林志揚律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 吳家民
上一被告之 鄭鈞懋律師
選任辯護人 趙家光律師
陳松甫律師
上 訴 人
即 被 告 傅財雄 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○路00號
現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監
鄭進步 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○里○○○00號
現於法務部矯正署高雄第二監獄
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院102年度訴字第261號中華民國102年9月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33769、102年度
偵字第2177號、2540號、2896號、5590號），提起上訴（移送併
辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8502號、第851
0號、第8511號），本院判決如下：
主 文
原判決關於林裕發、吳家民、鄭進步暨定執行部分均撤銷。林裕發犯附表一編號1至8所示之罪，均累犯，各處如該編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年肆月；扣案如附表四編號1所示之海洛因均沒收銷燬；扣案如附表五編號1至3所示之物均沒收；販毒所得新臺幣叁仟元與吳家民連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；販毒所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。吳家民犯附表一編號1 至3、9、10所示之罪，各處如該編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月；扣案如附表五編號1至3 所示之物均沒收；販毒所得新臺幣叁仟元與林裕發連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；販毒所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭進步犯附表三編號1、2所示之罪，均累犯，各處如該編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月；扣案如附表四編號2 所示之甲基安非他命均沒收銷燬；扣案如附表五編號5 至6 所示之物均沒收；販毒所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、林裕發、吳家民均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟仍分別、 共同或幫助為下列犯行：
(一)林裕發與吳家民共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，以林裕發所有之0000000000號行動電話為販毒 聯絡工具，於附表一編號2至3所示之時間、地點，共同販賣 海洛因予如附表一編號2至3所示之傅財雄、傅財榮等人（交 易之購毒者、時地及過程，詳見附表一編號2至3）。(二)林裕發另行意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以其所有之前揭0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於 附表一編號1、4至8 所示之時間、地點，販賣海洛因予如附 表一編號1、4至8 所示之傅財雄、傅財榮、黃鉦修、黃錦敦 等人（交易之購毒者、時地及過程，詳見附表一編號1、4至 8所載）。
(三)林裕發與傅財雄約定附表一編號1 所示時間、地點交易愷他 命，傅財雄先到後未見林裕發，乃去電由吳家民接聽，吳家 民得知其二人係交易愷他命，仍基於幫助林裕發販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意，向傅財雄告知林裕發已前往約定 地點，而參與販賣行為以外之協助行為（交易之協助過程， 詳見附表一編號1 ）。復另行意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意，以林裕發所有、其暫時使用之前揭000000 0000、0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於附表一編 號9、10所示之時間、地點，販賣海洛因予如附表一編號9、 10所示之傅財雄、傅財榮等人（交易之購毒者、時地及過程 ，詳見附表一編號9、10）。
二、傅財雄明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持 有或販賣，竟仍為下列犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之 0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於附表二編號1、5 、6 所示之時間、地點，販賣海洛因予上列編號所示之林群 森、黃瑞芳等人（交易之購毒者、時地及過程，詳見附表二 編號1、5、6）。
(二)又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 其所有之前揭0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於附 表二編號2、3、4、7、8 所示之時間、地點，販賣海洛因予 上開編號所示之黃瑞芳、張元生等人（交易之購毒者、時地 及過程，詳見附表二編號2、3、4、7、8）。三、鄭進步明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款規定之第二級毒品，不得持有或販賣，仍意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之000000 0000號行動電話為販毒聯絡工具，於附表三編號1 至2 所示 之時間、地點，販賣甲基安非他命予傅財榮（交易之購毒者 、時地及過程，詳見附表三編號1 至2 ）。
四、嗣經警於101 年12月26日，在高雄市○○區○○○路00號前 查獲林裕發及吳家民，並在吳家民身上扣得林裕發所有、寄 放之海洛因15包（如附表四編號1 所示）、塑膠鏟管3 支（ 供分裝毒品所用）、0000000000號手機；另在林裕發身上扣 得0000000000號手機，再前往林裕發處所搜索扣得其所有供 秤量毒品用之電子磅秤一台；翌年1 月9 日在高雄市○○區 ○○路00號拘獲傅財雄，並扣得其0000000000號手機；同月 23日在高雄市○○區○○路00○00號旁停車場查獲鄭進步， 並扣得其所有如附表四編號2 所示之甲基安非他命19包、塑 膠鏟管2 支（供分裝毒品所用）、0000000000號手機等物， 始悉上情。
五、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢 察署偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力—
證人張元生、黃瑞芳、傅財榮、杜劉秀蘭、洪崇益、李基銘 、黃鉦修、黃錦敦、蘇柏舟、林群森、傅財雄於偵訊中具結 所為之證述，查無顯有不可信之情況，自具有證據能力。其 餘傳聞證據，當事人於本院審判程序時，均明示同意有證據 能力，本院認此等傳聞證據，與本件待證事實具有關聯性， 且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，俱有證據能力。至卷附之通訊 監察譯文，當事人對其真實性並不爭執，並踐行該譯文之調 查程序，且上開通訊監察均屬合法，復觀諸其譯文內容，亦 各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間、基地台位置 等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，足認通訊監察譯文 為真正，亦有證據能力。
貳、事實認定—
一、各被告之犯行：
(一)被告林裕發部分
被告林裕發就附表一編號1至8販賣海洛因之犯行，於原審及 本院均坦承不諱，核與證人即購毒者傅財雄、傅財榮、黃鉦 修、黃錦敦於警詢及偵訊中證述之情節相符，並有被告林裕 發持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、傅財雄之高 雄市立凱旋醫院102年1月23日濫用藥物尿液檢驗報告、內政 部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在 卷可稽，復有被告林裕發所有如附表四編號1 所示之販賣剩 餘之海洛因15包暨鑑驗報告、附表五編號1至3所示之供販賣 毒品用之塑膠鏟管、0000000000號行動電話、電子磅秤扣案 可佐，被告林裕發之自白核與事實相符，堪信實在。(二)被告吳家民部分
㈠被告吳家民就附表一編號1至3 及9、10販賣海洛因之犯行， 於原審及本院均大致自白不諱，核與證人即購毒者傅財雄、 傅財榮於警詢及偵訊中證述之情節相符，並有被告吳家民持 用之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文、 傅財雄之高雄市立凱旋醫院102年1月23日濫用藥物尿液檢驗 報告、內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可稽，復有附表五編號1至3所示之供販賣毒品 用之塑膠鏟管、電子磅秤、及向林裕發借用之0000000000、 0000000000號行動電話等扣案可佐，被告吳家民自白核與事 實相符，堪以認定。
㈡辯護意旨以附表一編號2、3之犯行，被告吳家民僅代為接聽 林裕發之電話，並傳話予林裕發，係使林裕發便於販賣海洛 因之構成要件以外之行為，應論以幫助販賣第一級毒品罪等 語。按以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯。刑法所稱販賣，舉凡買賣前之看貨，買賣中之 接洽、議價，談成後之送貨、收款，皆可認屬於犯罪構成要 件以內之行為。具體而言，雖然出於幫助之意思，而替販賣 毒品之行為人接洽、連繫，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論 擬。本件係購毒者傅財榮與被告吳家民聯繫，接洽後轉知林 裕發交易內容，再由林裕發交付毒品、收取價款，所為聯繫 洽談即已參與販賣要件之實行，縱被告吳家民係出於幫助之 意思，仍屬共同正犯，辯護意旨尚有誤會。
(三)就被告傅財雄部分
被告傅財雄就附表二編號1至8所示之販賣海洛因、甲基安非 他命之犯行，於偵審中均坦承不諱，核與證人即購毒者林群 森、黃瑞芳、張元生於警詢及偵訊中證述之情節相符，並有 被告傅財雄持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、林 群森與張元生之臺灣高等法院被告前案紀錄表、黃瑞芳之高
雄市立凱旋醫院102 年2月6日濫用藥物尿液檢驗報告、內政 部警政署高雄港務警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押 物品照片附卷可查，復有被告傅財雄所有之如附表五編號4 所示之供販賣毒品用之0000000000號行動電話扣案可佐，堪 認被告傅財雄上開自白為真實。
(四)就被告鄭進步部分
被告鄭進步就附表三編號1 至2 所示之販賣甲基安非他命之 犯行，於原審及本院均坦承不諱，核與證人即購毒者傅財榮 於警詢及偵訊中、證人傅財雄於原審證述之情節相符，並有 被告鄭進步持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、內 政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 、扣押物品照片在卷可佐，復有被告鄭進步所有之如附表四 編號2 所示之販賣剩餘之甲基安非他命19包暨鑑驗報告、如 附表五編號5 至6 所示之供販賣毒品用之塑膠鏟管、000000 0000號行動電話扣案可佐，被告鄭進步所為自白核與事實相 符，堪可認定。
二、綜合論述
被告林裕發、吳家民、傅財雄、鄭進步對於本件所涉各次犯 行，均已供認明白，核與上列補強證據相符。又毒品非法販 賣流通，荼害施毒者健康及社會治安甚鉅，邇來查緝甚嚴， 繩以罪責重刑，是如無利可圖，縱屬至愚，當無甘冒被取締 究辦判處重刑之危險。衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 無牟利交易之理，舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種 非圖利本意之關係外，否則應認定係基於營利之意思，乃合 理之推論。被告等雖未明示其各次販賣毒品之利潤若干，然 揆諸前開說明，倘被告無利可得，豈會甘冒重刑之風險，將 毒品販售予他人，況被告林裕發、傅財雄、鄭進步均有透過 販賣毒品犯行取得差價，被告吳家民則藉以賺取毒品施用等 節，均據渠等供明在卷，可徵被告於販入、賣出海洛因或甲 基安非他命之間，應有相當利潤無疑。況被告復未反證證明 其非出於圖利之意思，足認被告等人本件販賣第一、二級毒 品犯行，確有營利之意圖無訛。從而，被告林裕發、吳家民 、傅財雄、鄭進步所犯附表一至三所示各次販賣第一級、第 二級毒品犯行，事證明確，俱可認定。
叁、論罪處刑—
一、論罪依據：
(一)論處罪名
核被告林裕發就附表一編號1至8所為，被告吳家民就附表一 編號2至3、9至10所為，被告傅財雄就附表二編號1、5、6所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品
罪。被告吳家民就附表一編號1 所為，僅參與林裕發販賣海 洛因犯罪構成要件以外之行為，既未有證據足資證明被告主 觀上與林裕發具有共同販賣海洛因營利意圖之犯意聯絡，核 其所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪，所犯情節較正犯輕微， 爰依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。至被告傅財雄就 附表二編號2 、3 、4 、7 、8 所為，被告鄭進步就附表三 編號1 至2 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，各為其販賣毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林裕發、吳家民就 附表一編號2 至3 犯行部分，有犯意聯絡與行為分擔，應論 以共同正犯。被告林裕發、吳家民、傅財雄、鄭進步前揭犯 行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)法條適用
公訴意旨認被告吳家民附表一編號1 所為，係與被告林裕發 共同販賣第一級毒品罪。惟本次犯行，係購毒者傅財雄先撥 打電話與林裕發聯繫交易，並約定交易之時地，在傅財雄抵 達該處後，再撥打上開電話，被告吳家民接聽告以「林裕發 已出發」等語。被告吳家民於此次毒品之交易過程，並未參 與事前買賣之磋商過程，亦無實行將毒品交付予購毒者及收 取價金之犯罪構成要件行為，其所參與者僅係購毒者來電， 告知林裕發已前往交付毒品，而使該次販賣毒品行為易於完 成之協助行為。其僅單純代林裕發接聽電話而已，並未觸及 毒品售賣之實際內容，且未有證據足資證明被告吳家民主觀 上與林裕發有販賣海洛因營利意圖之犯意聯絡，自無與林裕 發共同販賣海洛因之犯意及行為，應僅成立該罪之幫助犯。 其所適用之法條，已由刑法第28條變更為刑法第30條，且侵 害基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第300 條之規定，變 更起訴法條。
二、加重事由：
被告林裕發於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度 訴字第2072號判處有期徒刑八月確定，嗣經裁定減刑為有期 徒刑四月確定；又因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第 5152號判處有期徒刑八月確定，與上開有期徒刑四月接續執 行，於97年12月14日縮刑期滿執行完畢；被告鄭進步前因槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以101 年度簡字第3648號 判決處有期徒刑四月確定，於101年11月6日易科罰金執行完 畢。以上事實有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可據，其二人 前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本罪，均為累 犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟因被告林裕
發所犯販賣第一級毒品罪之法定刑係死刑及無期徒刑，另被 告鄭進步所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依 法均不得加重，均僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。三、減輕事由：
(一)法律適用
㈠偵審自白之解釋
毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，固須於偵 查及審判中均自白，始有其適用。但司法警察就犯罪事實未 曾詢問，檢察官於起訴前復未就犯罪事實進行偵訊，致被告 無從於偵查中適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之 機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，而違背實質正當之法律 程序。倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減 輕其刑，顯失公允，解釋上應仍有上揭減刑寬典之適用。尤 其販賣毒品犯行係採行一罪一罰，所涉各個犯罪事實彼此互 不相屬，不得籠統為同一之觀察，且對於個別犯行之時間地 點、行為方式、金額數量等重要事項，自應予以被告有實質 辯明或自白之機會。
㈡裁判減輕之適用
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會 之程度實屬有異，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度之 無期徒刑，亦難免輕重失衡，本於司法院釋字第263 號意旨 之法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛 ，法院即有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。(二)被告林裕發部分
㈠被告林裕發就附表一編號7 販賣海洛因予黃鉦修部分，於羈 押訊問已坦承有販賣海洛因給「阿修」的男子等語，嗣於原 審及本院又自白在案，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑。然綜觀被告林裕發警詢、偵訊及聲羈筆錄 內容，僅於附表一編號4至7犯行，曾對被告林裕發詢問或訊 問，其餘則未就各該次犯行之時地、手段、過程及其他該當 於犯罪構成要件之具體社會事實訊問，亦未提示相關通訊監 察譯文或購毒者之證詞，給予被告辯明或自白之機會。 ㈡雖檢察官於偵訊時，曾諭知偵審中自白得減輕其刑之規定， 但因未就上開犯行具體對被告訊問，形同未就犯罪事實進行 偵訊，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是
類重罪案件被告可能受減刑寬典之機會與權益。此部分自應 解為起訴之特定犯行，倘未經檢警人員偵訊，即行起訴者， 衹要審判中自白，仍有上開減刑寬典之適用。準此，被告林 裕發就附表一編號1、2、3、7、8 部分，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢被告林裕發所為本件犯行，販賣海洛因之數量，及獲取之利 益均與大毒梟不同，所犯附表一編1、2、3、7、8 所示犯行 ，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑而量處法定 最低有期徒刑15年，均嫌過重，而有客觀上足以引起一般同 情之情形，難謂符合刑罰之相當性，爰就被告林裕發所犯本 件各次犯行，咸依刑法第59條規定酌減其刑。上開編號所示 五次犯行，並依刑法第70條規定，遞減其刑。(三)被告吳家民部分
㈠觀之被告吳家民警詢、偵訊筆錄及聲羈筆錄內容，僅於附表 一編號3 及10犯行，曾對被告吳家民加以詢問或訊問，其餘 編號1、2、9 則未就各該次犯行聯繫或交易之特定時地、販 賣何種毒品、數量或金額等該當於販賣犯罪構成要件之具體 社會事實予以訊問，亦未提示相關通訊監察譯文或購毒者之 證詞，給予被告辯明之機會，等同檢察官未進行實質偵訊即 行起訴，形同未曾告知犯罪嫌疑，致被告難以實質答辯或適 時自白犯罪之機會，此觀上開筆錄自明。
㈡雖檢察官於偵訊時，曾諭知偵審中自白得減輕其刑之規定， 但因未就上開犯行對被告為實質、具體之訊問，形同未告知 犯罪嫌疑，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機 會，明顯違反刑事訴訟法第95條、第96條所定之程序規定， 違背實質正當之法律程序。若起訴之犯行，未經檢警人員偵 訊即行起訴，致有利被告之減刑規定無實現之機會，應解為 衹要審判中自白，仍有減刑寬典之適用。是被告吳家民就附 表一編號1、2、9部分，應依上開規定減輕其刑。 ㈢被告吳家民所犯附表一編號1 至3、9、10所示犯行，均屬小 額交易，其販毒情節及獲取之利益亦均與大毒梟不同，依其 客觀之犯行與主觀之惡性，綜合考量其情狀，倘量處法定最 低刑度仍嫌過重，各次犯罪情狀尚有可憫之處。所犯附表一 編號1、2、9所示犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，猶嫌過重，而有客觀上足以引起一般同情之 情形，爰就被告吳家民所犯本件五次犯行，皆依刑法第59條 規定酌減其刑。上開編號所列三次犯行，並遞減其刑。(四)被告傅財雄部分：
㈠被告傅財雄於偵查中羈押訊問時，已廣泛供稱：我承認有販 賣海洛因及甲基安非他命，約二個月前，開始販賣上開兩種
毒品等語（聲羈卷第8至9頁及偵聲卷第7 頁）。被告傅財雄 於當時就本件犯行為概括不利於己之供述，應可評價為其已 於偵查中自白，嗣於原審及本院又坦承犯行，其所為附表二 之各次犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。
㈡被告傅財雄如附表二編號1、5、6 所示之販賣第一級毒品犯 行，均屬小額交易，其情節及獲取之利益亦均與大毒梟不同 ，經上述減刑後，即使量處法定最低刑度有期徒刑15年仍嫌 過重，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起 一般人之同情，各次犯罪情狀尚有可憫之處，亦爰均依刑法 第59條規定，遞減其刑。
㈢至被告傅財雄如附表二編號2、3、4、7、8 所示之販賣第二 級毒品犯行部分，俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑後，法定刑為3年6月以上有期徒刑，參以其所為不 僅殘害國民身體健康且促成毒品氾濫，依其犯行應受非難程 度，與上述減刑後最低法定刑二者加以權衡，尚難認有何使 一般人認失之過苛，有情輕法重或情堪憫恕之情，當無再適 用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。
(五)被告鄭進步部分：
㈠被告鄭進步於警詢、偵訊時，雖已一概否認有何販賣毒品之 犯行，但就起訴及判決如附表三所示二次犯行，檢警人員均 未曾對被告鄭進步加以詢問或訊問，所詢問或訊問者，均非 屬上開犯行，此觀被告鄭進步警詢、偵訊筆錄及聲羈筆錄內 容自明。亦即檢察官於起訴前，對於附表三所示各該販賣毒 品之時地、購毒者何人、交易毒品之種類、價額、過程等特 定犯罪事實，全未加訊問，亦未提示相關通訊監察譯文或購 毒者之證詞，給予被告辯明或自白之機會。
㈡檢察官雖曾抽象訊問被告鄭進步有無販賣甲基安非他命予他 人？被告一再矢口否認，甚且起訴後於原審已知各該犯罪事 實，仍三度否認犯行，直至最後審判程序始自白犯行。但法 律既明定偵查中仍應告知所犯罪名，及所涉嫌疑事證，除給 予防禦辯解之機會外，就特定之罪如販賣毒品，另有減刑寬 典可資適用，其涉嫌事實之訊問，更顯重要。被告雖概括否 認犯行，檢警人員仍應依法踐行訊問之程序，給予被告明白 檢警已掌握某特定犯行，落實保障被告權益之責任，並非被 告一概否認犯行，即就被告涉嫌事證均略之不問。又偵查中 與審判中，階段有別、意義不同，縱起訴後已知起訴之犯行 ，猶否認再三，仍不得據以反推偵查中漏未訊問業經補正， 而為不利被告之認定。
㈢綜上，依起訴事實所載，偵查中對被告鄭進步之訊問，有悖
刑事訴訟法第95條、第96條所定之程序，致使被告無從自白 ，以期獲得減刑寬典處遇之機會，應解為起訴之犯行，倘未 經檢警人員偵訊，即行起訴者，衹要審判中自白，仍得依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。是被告鄭進步 就附表三部分，均應依上開規定減輕其刑。所涉犯行已依偵 審中自白減輕其刑，而得量處法定最低刑度有期徒刑3年7月 （累犯），即無情輕法重之情，堪認均已符合罪刑相當原則 ，而無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、上訴判斷—
一、維持原判部分：
(一)原判決認被告傅財雄事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條 第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9 款規定， 並審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告傅財雄販賣毒品 之行為助長毒品流通，所生危害匪淺，非但戕害人體身心健 康，並導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典，間接 危害社會治安，敗壞社會善良風氣，仍為貪圖不法利益，而 分別販賣海洛因或甲基安非他命以牟利等情節，暨考量其智 識程度、犯後態度，及販賣毒品之次數、數量、所得之利益 等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並依刑法 第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原 則之法理，定應執行有期徒刑十二年六月，以示懲儆。又敘 明其上開販毒所得財物，均未扣案，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。經核原判決此部分認事用法，尚無不合， 量刑亦稱妥適。
(二)被告傅財雄上訴意旨以其販賣毒品之數量非多，對象亦少， 與大規模販毒牟得龐大厚利相較，其危害社會程度尚屬輕微 ，原判決所定執行刑顯然過重，請依多數犯罪責任遞減原則 ，改定較輕之應執行刑云云。惟依販賣第一級、第二級毒品 罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，原審已審酌其 販賣次數、數量、利益，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ；衡以被告販賣之對象為林群森、黃瑞芳、張元生，且販賣 期間多在101 年11至12月間，期間非長，且出於相同之犯罪 動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大 ；所犯與其竊盜、麻藥、毒個前科之關聯性；又販毒牟取不 法利益總計9400元，就其販賣利益非鉅、模式單純且固定等 整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量 刑罰手段之相當性，並綜合上開各情判斷，原判決所定上開
應執行之刑，尚屬適當，而無裁量過重之情。被告上訴無理 由，應予駁回。
二、撤銷改判部分：
(一)撤銷之原因
原判決就被告林裕發、吳家民、鄭進步部分之犯行，論處罪 刑，固非無見。惟查：
㈠刑事被告之訴訟權，包含完全知悉其被訴事實及相關法律適 用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。刑事訴訟 法第95條第1 款規定，於偵查程序同有適用。如檢警人員未 告知被告犯罪嫌疑，亦未訊問被告特定犯行，進而影響被告 實現享有法律所賦予減刑寬典之機會，此時應解為，被告雖 僅於審判中自白，仍符合毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定。原判決就被告林裕發附表一編號1、2、3、8所示罪刑 ，被告吳家民附表一編號1、2、9 所示罪刑，及被告鄭進步 附表三所示罪刑，以渠等一概否認販賣毒品犯行，因而員警 及檢察官未就上開編號犯行再行訊問，而認無上開減刑規定 之適用，即有未當。
㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，若以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所 參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。毒品買 賣中之接洽、議價，固應認屬於犯罪構成要件以內之行為； 若僅單純代販賣者接聽電話，未觸及毒品交易之實際內容（ 如議價或洽定交易時地），如不能證明係基於正犯之犯意， 則應論以幫助犯。被告吳家民於附表一編號1 僅接聽電話告 以「林裕發已帶毒品出發」等語，應僅成立幫助犯。原判決 未予明辨，論以共同正犯，尚有未洽。
㈢共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，所犯罪名雖然相同， 惟各共犯反社會性所受非難之程度不必相同；尤以各人之情 狀，既存差異，其罪責所受評價自宜區別。法院科刑時仍應 審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準。因共 同正犯彼此之生活背景、品行不一，智識程度不同，而於犯 罪實施過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，倘所涉情 節、參與程度明顯有別，卻科處相類刑度，反有違比例及平 等原則。原判決既認定被告吳家民編號2至3所參與者僅接聽 購毒者聯繫電話，卻與主導地位之林裕發之刑僅差二月，再 與吳家民編號9 、10自行主導海洛因交易所犯相較，刑度竟 然同為15年4月，此部分之量刑顯有瑕疵，自有未洽。 ㈣同一被告所犯不同數罪，法院科刑時，仍應就各個行為之不 同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，具體之犯情既有不 同，斟酌之因素亦異，量得之刑度自難一致。而販賣毒品罪
，除審酌被告個別情狀外，其量刑之重點在於犯罪所生之危 害，是販賣毒品之數量與價金，乃其主要量刑因子。自應就 各罪予以個別斟酌評價，若僅因循所犯罪名同一，卻不區別 各罪之上列具體情狀，籠統科以相同之刑，難認係確實審酌 犯情而為刑之量定。被告林裕發本件販賣海洛因之價金有10 00元、2000元、3000元及6000元，具體因子顯有不同，量刑 應有所區別，原判決卻一律科以相同之刑，部分犯行（如編 號4、5）所宣告之刑即欠妥適。
㈤毒品危害防制條例第19條第1 項所稱供犯罪所用之物，係指 為實行該條例所列之罪犯罪構成要件行為時所現實使用之物 。原判決於理由敘明扣案之塑膠鏟管、電子磅秤各係被告林 裕發、鄭進步所有，且供販賣毒品所用之物等情，依法予以 宣告沒收，惟原判決於事實欄及附表一、三均未認定上開物 品係如何供販賣毒品所用，致原判決於理由欄所為之上開說 明，失其依據，已有判決理由矛盾之違法。又被告鄭進步經 查獲之甲基安非他命19包，雖於附表三編號2 主文欄諭知沒 收銷燬，但於原判決主文定執行刑後，漏未將之沒收銷燬， 同有疏誤。
(二)上訴之說明
㈠被告林裕發上訴意旨以其犯後態度良好，迫於無奈始販賣毒 品以供日常生活所需，並支付醫療費用，原審所科之刑及所 定執行刑，仍與本罪欲處罰之對象與惡性，顯有落差，所處 之重刑，不合罪刑相當性及比例原則云云，此部分上訴核無 理由。惟所指：科刑時應分別各罪情節，加以酌定，但原判 決對其中七罪，未斟酌販賣海洛因之價金有1000元、2000元 、3000元及6000元未取得之區別，一律量處有期徒刑15年6 月相同刑罰，顯違比例、平等原則等語，則有理由。 ㈡被告吳家民上訴意旨以其販賣毒品，僅為獲得毒品施用，非 從中賺取金錢牟利，況其僅負責接聽電話，毒品係由林裕發 交付，並收取價金，所參與程度、角色及惡性均與林裕發明 顯有別，卻仍量處15年4 月，僅略低林裕發二月徒刑，難謂 兼顧比例原則等語。除附表一編號2、3辯以成立幫助犯部分 無理由外，其餘上訴有理由。
㈢被告鄭進步上訴意旨以其犯後態度良好，並有悔意，所為零 星販賣，未從中取得龐大利益，其危害社會程度相形較減， 所定應執行刑似嫌過重云云，為無理由。惟其後補充上訴理 由謂：偵查中檢察官均僅訊問關於傅財雄購毒方面，從未提 及傅財榮部分，卻以販賣給傅財榮部分起訴被告，未給予偵 查中自白之機會等語，則有理由。此外，復有前開撤銷之原 因，應由本院將原判決關於被告林裕發、吳家民、鄭進步本
件之犯行及所定執行刑部分均撤銷改判。
(三)量刑之理由
㈠審酌被告林裕發為貪圖不法利益，販賣毒品助長流通，所生 危害匪淺，非但戕害人體身心健康，並導致施用毒品之人為 購買毒品施用而觸犯刑典，間接危害社會治安，敗壞社會善 良風氣，考量其國小畢業之智識程度、以駕駛聯結車為工作 ，現罹淋巴癌，前有竊盜及多次毒品前科，此有被告前案紀 錄表在卷可憑，素行非佳，犯後態度尚可，及販賣毒品之次 數共計八次、販賣海洛因之價金有1000元、2000元、3000元 及6000元之區別，其中6000元未及收受即遭查獲等一切情狀 ，分別量處如附表一編號1至8主文欄所示之刑，並依刑法第 51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則 之法理，定應執行刑如主文所示。
㈡審酌被告吳家民為貪圖施用毒品之利益，或幫助林裕發販賣 海洛因，或與之共同販賣，或單獨販賣予傅財雄、傅財榮， 幫助僅代接電話，告以林裕發已經前往；共同部分亦僅以電 話與購毒者接洽連繫交易內容，未參與交付毒品或收取價金 之主要犯行，參與之情節、程度非重，雖所為助長毒品流通 ，危害他人與社會，但惡性或牟利尚非鉅大，暨考量其為國 小畢業之教育程度、以種田為工作，尚未結婚，前有殺人、