臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1135號
上 訴 人
即 被 告 李振誠
選任辯護人 歐陽珮律師
上 訴 人
即 被 告 黃國展
選任辯護人 吳曉維律師
張賜龍律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第1150號中華民國102 年8 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第23828 、3254
6 案號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李振誠緩刑參年，並應支付國庫新臺幣拾伍萬元。 事 實
一、李振誠、黃國展均明知麻黃、甲基麻黃及假麻黃等物 （下稱假麻黃等物）均係毒品先驅原料，為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品，不得非法製造 。竟與蔡家濬（由檢察官另案偵查中）共同基於製造第四級 毒品之犯意聯絡，自民國（下同）101年1月間某日起，分別 以月薪新臺幣（下同）4萬元、3萬元之代價受僱於蔡家濬， 共同以不知情之王寶閔所承租之高雄市前鎮區○○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）作為製毒場所。蔡家濬、李振誠陸 續前往高雄市三民區熱河路不詳化工行等店購得化學原料及 器具，李振誠、黃國展則依照蔡家濬之口頭或書面指示，將 感冒藥以水溶解後，以加酸、加熱、過濾、鹼化、乾燥等步 驟，製造第四級毒品假麻黃等物。嗣為警於101 年8 月28 日上午11時40分許，經李振誠及黃國展同意搜索後，於系爭 房屋內扣得如附表一所示之物品；復經警於101 年8 月29日 下午3 時15分許，前往蔡家濬女友張安潔（原名林心怡）位 於高雄市○○區○○路00巷00號6 樓之1 租屋處，扣得如附 表二所示之物品。李振誠於101 年8 月28日警方至系爭房屋 進行搜索時，即向員警供承其係受蔡家濬僱用，使有偵查犯 罪權限之檢警人員循線查獲共犯蔡家濬；李振誠於偵查及法 院審理中，並均自白上述製造第四級毒品之犯行。二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件搜索扣押之程序合法，如附表一所示之扣案物品均有證 據能力
㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131條之1定有明文。此種自願性同意搜索，係以 執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意 之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名 或出具書面表明同意之旨為程式規範，並以一般意識健全具 有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來 意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴 訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所 為之同意為其實質要件。受搜索人之同意是否出於自願，應 依案件之具體情況，包括徵求同意之地點、方式、同意者主 觀意識之強弱、年齡、教育程度、智商、自主意志是否已為 執行搜索之人以不正方法所屈服等內、外在一切情況為綜合 判斷，不能單憑多數警員在場，即否定其自願性（最高法院 102 年度台上2404號、100年度台上字第376號、99年度台上 字第4117號判決參照）。又受搜索人自願性同意之事實，應 由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之 同意書證明之；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之 前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意 書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出 不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係 在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上 字第2269號判決參照）。
㈡本件警方至系爭房屋搜索、扣押之經過，業經證人即高雄市 政府警察局新興分局偵查隊小隊長洪意明於原審審理中具結 證稱：本件係因新興分局五福派出所接獲檢舉信函，轉交至 伊等偵查隊做調查，線報內容有相片及涉嫌製造毒品之情資 ，當時伊等聯絡到屋主，屋主說租約到期，且承租人已2 個 月未付房租，伊就拜託屋主陪同前往，到達系爭房屋時，伊 等是按門鈴或打電話伊忘記了，被告李振誠下來直接開門， 進門前伊等有表明身分是警察，伊等告知李振誠說有人檢舉 他們製造毒品，表示想進去檢查看看相關線索，被告李振誠 同意伊等進入。伊等先確認裡面有被告李振誠、黃國展2 人 ，之後伊在2 樓，其他同事到樓上看完以後，研判是製造毒 品之工具及原料，就請被告2人到4樓簽立搜索同意書，從伊 等進入房屋至執行搜索、扣押之過程中，被告2 人均無反對 之表示，伊等亦未使用強暴、脅迫等不法手段等語甚詳（見
原審卷二第155頁背面至第158頁）。核與被告李振誠於原審 準備程序中供稱：當天伊去開門，警察出示證件，說要看一 下房子，伊說喔，警員就1到4樓看一看，他問伊等有幾個人 ，伊說有伊跟黃國展等語（見原審卷一第62頁）；被告黃國 展於原審準備程序中供稱：當天是被告李振誠去開門，警察 上2 樓的時候，被告李振誠說警方有出示證件表明警察身份 ，其他警員就上下看等語相符（見原審卷一第60頁）。復有 搜索扣押筆錄、被告2 人自承為其等簽名之自願受搜索同意 書在卷可稽（見警卷一第41頁、第42頁、第48頁、第49頁） 。又原審當庭勘驗本案採證及搜索扣押過程光碟，勘驗結果 顯示警方係於進入系爭房屋2 樓時開始全程錄影，隨後警員 前往3、4樓四處觀看，嗣警員開啟電子式乾燥機，發現其內 有不明白色粉末，警員詢問被告2人涉案情節，並徵得被告2 人之同意後，在文件上簽名。其後警員逮捕被告2 人，並開 始逐一開拆、查扣相關物品等情，有原審勘驗筆錄可憑（見 原審卷二第86頁至第88頁）。本件實施搜索之警員雖未使用 搜索票，但警員於被告李振誠前往應門時，即已向其表明警 察身分及欲調查其等涉嫌製造毒品犯罪之來意，被告李振誠 自願同意警方進入系爭房屋調查，且警員於發現疑似製造毒 品之器具、原料及粉末後，即當場請被告2 人簽立自願受搜 索同意書，以被告2 人均係意識健全具有是非辨別能力之成 年人，且具相當學歷及社會歷練（被告李振誠為大學畢業， 被告黃國展為高職畢業，此觀卷內被告2 人之個人基本資料 查詢結果自明），自均能理解搜索之意思及效果，可自我決 定選擇同意或拒絕，其等倘若並不同意搜索，自應當場拒絕 簽署自願受搜索同意書。且被告2 人於警詢、偵查中，均無 隻字片語指摘或質疑警方係於未經過其等同意之情形下擅自 執行搜索，足見本案之搜索程序，係徵得被告2 人之同意為 之。如附表一所示之扣案物品，係經合法搜索、扣押程序所 取得，均具有證據能力。被告2 人之原審辯護人雖均辯稱警 方係於前往系爭房屋4 樓打開電子乾燥機進行搜索後，始由 被告2 人簽立自願受搜索同意書，其搜索並不合法。被告李 振誠之辯護人另辯稱：當時警員多次持鐵鎚在被告2 人面前 搖晃，足見被告2 人係受到脅迫，其等同意並非出於自主之 意思云云。然被告李振誠前往應門時，即已同意警員入內調 查有無涉及製造毒品之事證，已如上述，尚難以警方入內搜 查後發現不利之證物，翻稱其並未同意。再者，警方於被告 2 人簽立自願受搜索同意書前，除上述電子乾燥機外，並未 開啟或翻動系爭房屋之其他任何物品，縱認被告李振誠當時 應門時，僅係同意警方入內觀看，並未同意警方開啟電子乾
燥機，但警員由系爭房屋3 、4 樓現場刺鼻之氣味及相關器 具、不明粉末之擺置，即足知悉被告2 人涉嫌製造毒品，此 經證人洪意明於原審審理中結證無誤（見原審卷二第156 頁 ），復有原審上開勘驗筆錄可憑（見原審卷二第86頁背面、 第87頁）。警員於屋內發現可疑事證後，旋即請被告2 人簽 立自願受搜索同意書，並開啟其後之搜索採證程序，該等經 被告2 人簽立同意書後所查扣之物品，自難謂係違法取得。 又被告2 人簽立自願受搜索同意書時，雖有一名手持鐵鎚之 紅衣警員在場，但該名警員並未持鐵鎚作勢恫嚇被告2 人， 亦無任何強暴、脅迫、利誘之言語或舉止，僅係單純手持鐵 鎚，或於言談時，持鐵鎚之手自然揮動做出手勢，此經原審 勘驗上述搜索扣押過程之光碟甚明。且於原審進行勘驗前， 被告2 人俱未提及曾遭員警持鐵鎚或以任何不法方式取供之 情事，益見該警員手持鐵鎚應僅係備供現場採證之工具，尚 難以現場警員手持鐵鎚乙節，遽認被告2 人之同意搜索並非 出於自主意思。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本判決所引用之各項傳聞證據（含符合法定傳 聞例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均 明示同意有證據能力（見本院卷第118 頁），本院審酌該等 言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供 ，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，與待證 事實具有相當關聯性，認作為證據係屬適當，依上揭規定， 均具證據能力。至其他具有法定傳聞例外之證據，檢察官、 被告、辯護人既均不爭執，本院自無逐一贅述之必要，併予 敘明。
貳、實體方面
一、被告李振誠部分
㈠被告李振誠上揭犯罪事實，迭據其於警詢、偵查、原審及本 院審理中均自白不諱，核與證人蔡家濬、王寶閔於原審審理 中證述之情節相符；且有房屋租賃契約書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、手機APP 聊天 室畫面翻拍照片、內政部警政署101 年9 月17日刑紋字第00
00000000號鑑定書在卷可稽，復有如附表三、四所示之物品 扣案可佐。又本件部分扣押物品（即附表一記載有送驗者） 經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果如附表一所 載；其中如附表三所示之物品，經檢驗均含有第四級毒品麻 黃、甲基麻黃或假麻黃等成分等情，有該局101 年10 月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年10月25日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、101年10月2日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、101年10月25日刑鑑字第0000000000號、第00000 00000 號鑑定書、102 年2 月18日刑鑑字第0000000000號鑑 定書等附卷為憑（鑑定書相關卷頁詳如附表一所載）。被告 李振誠上開不利於己之任意性自白，經核確與事實相符，自 堪採文認定事實之依據。
㈡公訴意旨雖稱：被告李振誠係於101年4月底某日，始與蔡家 濬共同製造毒品。惟被告李振誠於101年1月18日與蔡家濬之 手機通話中，蔡家濬對被告李振誠稱：「撕貼紙的特大瓶放 2 樓，樓上我有留字條，你再照字條上做！……三樓四樓， 門寄（記）得關，永信的東西能用盡量用，跟國展講一下我 禮拜五左右四樓要交貨，要心裡準備加班！衝一下」等語（ 見警卷一第107 頁背面），被告李振誠於警詢中自承：對話 中「永信的東西能用盡量用」，表示試著提煉麻黃素，蔡家 濬要伊與黃國展使用多一點藥劑做提煉等語（見警卷一第10 頁背面），核與證人蔡家濬於原審審理中結證稱：該次對話 內容是說用永信藥品蒸乾成麻黃粉末，裡面還有其他成分 ，應該是甲基麻黃，通話內容裡面說要交貨，但因為伊拿 給他們看，他們看了說不能用，所以就退貨等情相符（見原 審卷二第163 頁）。足見，被告2 人與蔡家濬於101 年1 月 間，即已共同從事製造第四級毒品之犯行，公訴意旨所認之 犯罪時間尚非正確甚明。
㈢綜上所述，被告李振誠上開犯行之事證明確，應予依法論科 。
二、被告黃國展部分
㈠被告黃國展對其以月薪3 萬元之代價受僱於蔡家濬在系爭房 屋工作，工作內容為依照蔡家濬之指示調配藥劑，並前往系 爭房屋4 樓幫忙清洗燒杯、看管加熱設備及進行過濾步驟等 情，惟矢口否認有何共同製造第四級毒品之犯行，辯稱：伊 不清楚蔡家濬指示伊做的這些事情是在做什麼，伊曾問蔡家 濬在做什麼，有無違法，蔡家濬說沒有違法，只是在做一般 的實驗，伊以為蔡家濬是作漁業用藥，不知是製造毒品云云 。
㈡經查：
⒈被告黃國展之上揭犯罪事實，業經證人蔡家濬於原審審理中 證稱：系爭房屋是王寶閔租的，伊再跟王寶閔租用系爭房屋 做實驗及研究，伊係研發麻黃及漁業用藥，漁業用藥在3 樓，麻黃在4 樓。伊有僱用被告黃國展，時間大概是101 年年初，在研發製造麻黃的過程中，伊會請被告2 人洗燒 杯，也會告訴他們加入何種東西，伊有告訴他們2 人製造的 步驟，除了當場跟他們說，也會用手機如APP 的傳訊軟體指 示他們，伊有跟被告黃國展說伊在研究麻黃。伊與被告李 振誠在101 年1 月18日手機通話內容，是在談用永信藥品蒸 乾成麻黃粉末，裡面還有其他成分，應該是甲基麻黃。 對話中伊說跟國展講一下，當時被告黃國展已經有參與麻黃 加熱部分等語明確（見原審卷二第158 頁至第163 頁）； 證人李振誠於偵查中證稱：伊在系爭房屋最早是在做養殖用 藥，後來做麻黃素，黃國展跟伊做一樣的工作等語（見偵卷 一第9 頁背面），其於原審審理中亦證稱：伊於101 年1 月 開始在系爭房屋受僱於蔡家濬，之後黃國展再受僱於蔡家濬 ，但跟伊時間差不多，伊與黃國展有到系爭房屋4 樓做實驗 的地方，黃國展在4 樓打掃、清潔、洗燒杯、顧時間等簡單 工作，大部分是由蔡家濬主導，有時候蔡家濬不在，會將流 程寫在紙上，伊會去分配那些黃國展可以幫伊的，但基本上 就是簡單的加熱、等待的部分。因永信藥品含有少量麻黃素 ，可以用來試麻黃。101 年1 月18日伊與蔡家濬的手機對 話，是說蔡家濬第一次用永信藥品乾燥出來的麻黃，他說 要拿去給人家看看等語明確（見原審卷二第165 頁至第166 頁）。被告黃國展於警詢、偵查、原審羈押訊問及審理中， 亦迭次自承其有依照老闆蔡家濬之指示，在系爭房屋4 樓從 事化學物品、藥劑或不明粉末之加熱、過濾、清洗燒杯等工 作無訛（見警卷二第9 頁、偵卷一第13頁背面、原審101 年 度聲羈字第575 號卷第7 頁、原審101 年度偵聲字第383 號 卷第11頁、本院卷二第7 頁）。準此，證人蔡家濬、李振誠 上開證詞信而有徵，顯非虛妄。
⒉被告黃國展雖辯稱其以為蔡家濬只是從事一般的實驗，不知 係在製造第四級毒品假麻黃等物云云。惟蔡家濬確曾告知 被告黃國展其係在從事麻黃之研發乙節，業經證人蔡家濬 於原審審理中證述屬實；參諸被告黃國展於警詢中亦供稱： 伊有懷疑是不是製造毒品，但詢問老闆，老闆說不是。蔡家 濬一開始說，做安毒不是這麼簡單，然他說他做的部分也沒 要做到安毒，他講他要做，就是前置的……等語（見原審卷 二第82頁至第84頁被告黃國展警詢錄音光碟之勘驗筆錄）， 可知被告黃國展於受僱蔡家濬期間，確曾懷疑蔡家濬係在製
造毒品並就此詢問蔡家濬，對於蔡家濬之回答內容，被告黃 國展於警詢中之供述雖仍有支吾其詞或避重就輕之情事，然 被告黃國展亦提及蔡家濬曾答稱其從事者乃安毒（安非他命 ）之前置部分，足認證人蔡家濬於原審審理中所稱其曾告知 被告黃國展其在研發麻黃乙節，應屬實情。再者，被告李 振誠確曾經由蔡家濬之告知，知悉蔡家濬係在研發或製造第 四級毒品麻黃之事實，業經證人蔡家濬及李振誠於原審審 理中證述一致（見原審卷二第160頁、第165頁），被告黃國 展既係與被告李振誠於相同期間受僱於蔡家濬，所從事之內 容復大致相同，且蔡家濬亦無從防止被告2 人就工作內容進 行討論，衡情蔡家濬自無僅對被告李振誠如實告知係研發麻 黃，卻對被告黃國展陳稱係從事一般實驗之理。況被告黃 國展自承其並無化工之相關學經歷，倘若並非從事違法犯罪 行為，蔡家濬何須花費每月3 萬元之代價，雇用毫無相關學 經歷背景之人從事化學實驗？且被告黃國展自警詢起，對於 蔡家濬在系爭房屋4 樓究係從事何種物品或內容之實驗乙節 ，始終未能有具體之說明，其所辯以為蔡家濬在作一般實驗 ，並不違法云云，顯係畏罪卸飾之詞，不足採信。至證人蔡 家濬102 年12月24日於本院審理時證稱：伊有告知李振誠研 究、製造麻黃，但未告知被告黃國展等語（見本院卷第19 6頁），顯與其102年8月8日於原審審理時大相逕庭，且與共 同被告李振誠之上開陳述亦有未合，已難認其本院陳述為可 採；且衡情人之記憶隨時間經過而漸趨模糊，證人蔡家濬原 審之證述較本院之證述早4 個多月，其於原審審理時之記憶 自應較本院陳述時為清晰可採，是其於本院之上開證述，難 為被告有利之認定。況證人蔡家濬於原審審理時證稱：用感 冒藥丸製造麻黃（見原審卷二第161 頁背面），其於本院 審理時證稱：伊通常用優碘、殺菌類、抗生素類，及殺蟲、 營養劑、乳酸菌類藥物研製魚業用藥，很少用感冒藥研製魚 業用藥；黃國展幫伊剝感冒膠囊，該等感冒膠囊外盒有標示 ，伊交給黃國展時會告訴他是感冒藥等語（見本院卷第197 、198 頁），被告黃國展受僱從事魚業用藥研製工作，當知 證人蔡家濬並未使用感冒藥作為研製原料，其又可輕易知悉 感冒藥與魚業用藥之區別，則證人蔡家濬交付大量感冒藥時 ，其焉有不知該等藥物並非研製魚業用藥所用之物？參以非 法製造毒品之歹徒以感冒藥品提煉麻黃等毒品為警查獲案 例極為常見，經大眾媒體大幅報導後，實已成為公知之事實 ，被告黃國展既受僱從事與藥品相關之工作，更應有相當之 認知；且其曾懷疑證人蔡家濬是否製造毒品，已如上述，益 見被告黃國展確有感冒藥可製造毒品之常識甚明。被告黃國
展既有該常識，且又當面向證人蔡家濬提出質疑，於共同被 告李振償誠已知悉係從事製造麻黃下，衡情證人蔡家濬應 無刻意隱瞞被告黃國展之必要，是其於原審審理時所證述曾 告知被告黃國展上開製造麻黃等語，應與常情無違，自堪 採信，至其於本院審理時所為證述，則屬迴護被告黃國展之 詞，不足採信。
⒊此外，復有房屋租賃契約書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查獲現場及扣案物品照片、手機APP 聊天室畫面翻拍照 片等件在卷可稽，復有如附表三、四所示之物品扣案可佐。 又部分扣押物品（即附表一記載有送驗者）經送刑事警察局 鑑定，其鑑定結果如附表一所載；其中如附表三所示之物品 ，經檢驗均含有第四級毒品麻黃、甲基麻黃或假麻黃 等成分等情，亦均如上述。是被告2 人與蔡家濬共同製造第 四級毒品之事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告黃國展明知蔡家濬欲製造第四級毒品假麻黃 等物，仍依照蔡家濬之指示，於上開時地從事加熱、過濾 等製造第四級毒品之必要行為，其與蔡家濬、被告李振誠有 製造第四級毒品之犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。三、按麻黃、甲基麻黃及假麻黃均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第4 款規定之第四級毒品，不得製造。又毒品危 害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具 毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製在內。故將劣質毒品加工提高其純 度，將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態 毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加 工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪 （最高法院97年度台上字第6136、2940號判決參照）。而感 冒藥錠中所含之假麻黃等物，係與其他原料藥、製劑配製 而成，用以治療、減輕人類疾病，被告2 人與蔡家濬將原以 感冒藥錠形態合法存在而無從供他用之假麻黃等物，以加 水溶解、加酸、加熱、過濾、乾燥等方式，將甲基麻黃、 假麻黃等成分自感冒藥中分離而以非藥用之形態存在，可 供其他不法目的所用，其中扣案如附表一編號690 、703 至 705、707、710、711、713 所示之物品，更鑑驗出純度達90 %至99%不等之假麻黃、甲基麻黃，其等製造毒品之行為 顯已達既遂程度。是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪。被告2 人持有第四 級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為製造第四級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告2 人均係涉 犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌，惟
訊據被告2 人均堅決否認有製造第二級毒品之犯行，且查： ㈠扣案如附表一編號62、63、652 之物品，經送請刑事警察局 鑑驗結果，固均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有該 局101年10月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年10月 25日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可參。然本件 經警於系爭房屋扣案之物品多逾700 件，僅於上開3 樣物品 中驗出甲基安非他命成分，該等物品經鑑驗所得之甲基安非 他命復皆屬小量，且附表一編號652 之物品所鑑驗得出之甲 基安非他命純度小於1%，已難認係被告2 人與蔡家濬為製造 甲基安非他命而成。再者，扣案物品中，有部分物品係蔡家 濬之友人「小林」所有並寄放於系爭房屋，此經蔡家濬於偵 查中陳明在卷（見原審卷二第92頁），證人蔡家濬於原審審 理中復證稱：之前「小林」有拿一瓶液體給伊，說這是賽鴿 吃的，請伊幫忙看是何物，伊拿回去之後，有將液體倒在燒 杯裡等語（見原審卷二第163 頁）；而本案為警查獲時，附 表一編號56至79之物品原均係一同置放於系爭房屋1 樓北側 房間之同一紙箱內，此觀查獲現場照片自明（見警卷一第36 頁背面至43頁），然附表一編號56至79之物品中，除附表一 編號62、63之量杯經檢出甲基安非他命外，其他之量杯或物 品均未檢出任何毒品成分，則附表一編號62、63之量杯是否 係被告2 人或蔡家濬製造毒品所用之器具，顯有可疑；證人 蔡家濬陳稱附表一編號62、63量杯殘留之甲基安非他命可能 係「小林」所留下或寄放等語，則非全然無據。 ㈡原審請刑事警察局鑑定「由本案查扣之證物，是否足以成功 製造第二級毒品甲基安非他命」乙節，該局函覆稱：⒈實務 上常見以（假）麻黃、甲基麻黃、去甲麻黃（新麻黃 ）等作為反應起始物製造甲基安非他命、N,N-二甲基安非 他命、安非他命，反應過程大多採傳統三階段法或紅磷／碘 化法合成。經參酌本案相關資料及本局鑑定結果，發現含甲 基麻黃藥錠及（假）麻黃成分之膠囊空殼包裝，甲苯、 丙酮等試劑及攪拌、加熱、抽濾等設備，送驗部分液態及固 態檢體檢出甲基麻黃及（假）麻黃等成分，推測可供萃 取、純化取得甲基麻黃及（假）麻黃。另檢出及查獲紅 磷／碘化法製造甲基安非他命關鍵試劑紅磷、碘及三口圓底 瓶、冷凝管、加熱攪拌器等設備，送驗部分液態及固態證物 中檢出含甲基安非他命成分。⒉製毒方法之研判除需考量原 料設備及化學試劑，另應參酌現場勘察狀況及製造者是否具 備足夠合成知識及技術，因甲基安非他命類毒品多為人工合 成物質，合成過程之設計因人而異，從原料之選擇到器具之 使用、藥品之添加均因方法之不同而有所差別，且國內對於
認定製造行為之標準及成品、半成品並無明確法源定義，本 局僅就實務經驗提供意見供參，實際製程為何及是否能成功 製造本局歉難答覆等語，有該局102年3月15日刑鑑字第0000 000000號函附卷可憑（見原審卷二第45之1 頁）。另內政部 警政署就本案製毒工廠之認定，亦經該署函稱：「㈠、本案 查獲含甲基麻黃之『克嗽靈』包裝散劑、藥錠及含假麻黃 之『利通膠囊』空殼包裝，亦查獲氯仿、甲苯、丙酮、氫 氧化鈉、鹽酸、漏斗、濾網、燒杯、粉碎機、電子式乾燥機 、加熱攪拌器等溶劑、化學品及器具設備，另檢出甲基麻黃 、假麻黃之液態及固態物質，研判可萃取純化以取得第 四級毒品－毒品先驅原料甲基麻黃、假麻黃成分。㈡、 另有關安非他命類毒品製造工廠部分，因臺灣高等法院檢察 署尚未公告採『還原胺化法（P2P ）』之毒品製造工廠認定 標準，故本署未便認定。㈢、綜上，依臺灣高等法院檢察署 96年3 月6 日檢文允字第0000000000號函頒『毒品製造工廠 認定標準』，本案認符合第四級毒品－毒品先驅原料甲基麻 黃鹼、假麻黃鹼之『萃取型』製毒工廠」，有該署102 年4 月8 日警署刑偵字第0000000000號函附卷可按（見原審卷二 第58頁）。準此，本案查扣之相關證物，內政部警政署僅能 鑑定足以製造或萃取第四級毒品假麻黃等物，尚無從明確 認定係供製造第二級毒品甲基安非他命。又被告2 人均無化 工或藥學之背景，其等從事製造第四級毒品之相關行為，均 係依照蔡家濬之指示為之，此業經被告2 人陳明屬實，核與 證人蔡家濬之證述相符（見原審卷二第161 頁）。而證人蔡 家濬雖具藥師資格，且從事第四級毒品假麻黃等物之製造 、研發，惟其並不知如何製造甲基安非他命，亦經證人蔡家 濬於原審審理中結證在卷（見原審卷二第162 頁）。參以被 告2 人係自101 年1 月間起至同年8 月28日為警查獲時止持 續製造毒品，其犯罪期間長達8 月，查扣之物品內，確有多 項物品經檢出純度甚高之第四級毒品假麻黃等成分，惟僅 有3 項物品檢出微量之甲基安非他命成分，已如上述，倘若 蔡家濬確具備製造甲基安非他命之知識及技術，且實際於系 爭房屋製造甲基安非他命，本案查獲之犯罪證據應不致若此 ，是證人蔡家濬之上開證詞，應堪採信。
㈢至本案雖尚查獲紅磷／碘化法製造甲基安非他命關鍵試劑紅 磷、碘及三口圓底瓶、冷凝管、加熱攪拌器等設備，但衡諸 該等化學原料或器具之用途，均非專供製造第二級毒品甲基 安非他命乙途；證人蔡家濬於原審審理中亦證稱：紅磷伊沒 有使用過，碘是用在漁業用藥上，與製造麻黃無關等語（ 見原審卷二第162頁）甚明。又公訴人雖認被告2人係依蔡家
濬之指示製造甲基安非他命，但其等究係採取紅磷碘化法或 係以還原胺化法(P2P）或何種方式製造第二級毒品甲基安非 他命，並未見公訴人具體陳明或舉證相佐，自難遽謂首揭物 品係供製造甲基安非他命所用。況本件扣案之紅磷、碘、加 熱攪拌器、三口圓瓶、冷凝管等物品上，均無證據證明有甲 基安非他命之成分殘留，自難僅以查扣上述物品乙節，率認 被告2人有製造甲基安非他命之犯意或行為。
㈣綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足證明被告2 人有製造第 二級毒品之犯行，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第4 條 第2 項之製造第二級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基本 社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是。而毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，係指將毒品原料加工而製 成毒品之成品而言，其製造行為本質上含有繼續性，應包括 的論以一罪（最高法院95年度台上字第1079號、100 年度台 上字第6096號判決意旨參照）。是被告2 人均基於製造第四 級毒品之單一包括犯意，自101 年1 月間某日起至101 年8 月28日被查獲時止之期間內，持續製造第四級毒品假麻黃 等物，應論以集合犯之一罪。被告2 人與蔡家濬就上揭製造 第四級毒品之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均屬共同 正犯。起訴書雖未論及被告2 人於101 年1 月間起至同年4 月底製造第四級毒品之犯行，然此部分之犯罪事實既與被告 2 人業經起訴並經論罪科刑部分有集合犯之包括一罪關係， 應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
五、被告李振誠於偵查及法院審理中，均自白上開製造第四級毒 品之犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑。且警方於101年8月28日至系爭房屋進行搜索前， 尚不知何人涉嫌製造毒品，係因被告李振誠於當日之供述， 警方始知蔡家濬亦為本案製造毒品之共犯，並依循被告李振 誠所提供之蔡家濬人別資料及犯罪分擔情節，查獲共犯蔡家 濬等情，業據證人洪意明於原審審理中結證明確（見原審卷 二第155頁背面至第156頁），且經原審勘驗本案搜索扣押過 程之光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第87頁）
，經核被告李振誠合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定 要件，爰依該規定遞減其刑。
六、原審認被告等2人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段，刑法第 11條、第28條、第38條第1項第1款規定，及審酌被告2 人均 無前科，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可憑， 惟其2 人明知毒品對國人身心健康及社會秩序之危害，為圖 不法私利，竟均漠視國家法令之禁制，從事製造第四級毒品 之犯行，助長毒品之氾濫。又被告2 人均受蔡家濬之僱用參 與本案製造毒品犯行，並非本案之策劃主導者，犯罪情節較 蔡家濬輕微，其等犯罪之手段、期間、扣案第四級毒品之數 量，及被告李振誠犯罪後坦承犯行，被告黃國展則一再砌詞 否認，未見悔意之犯後態度等一切情狀，於法定刑度內量處 被告李振誠有期徒刑1年4月、被告黃國展有期徒刑3年4月； 並敘明：扣案如附表三所示之物品，經檢驗均含有第四級毒 品麻黃、甲基麻黃或假麻黃之成分，且該等毒品之外 包裝、盛裝容器或毒品所依附之器具，因均與其內或其上之 第四級毒品無法以通常方式完全析離，亦無析離實益，是附 表三所示之物品，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知 沒收（最高法院99年度台上字第3733號判決參照），鑑驗耗 用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收；扣案如附表四所示 之物品，經核均屬共犯蔡家濬或被告2 人所有，供其等本件 犯罪所用之物品，此有被告2 人於警詢、原審審理中之供述 、證人蔡家濬於原審審理中之證詞可憑（見警卷一第3 頁至 第5 頁、警卷二第8頁、第9頁、本院卷一第22頁、第62頁、 原審卷二第162頁背面、第163頁背面），均依毒品危害防制 條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。至扣案如附表一編號 62、63所示之量杯，雖經檢出第二級毒品甲基安非他命成分 ，然該等甲基安非他命尚難認係被告2 人於本案所製造，業 如上述，是附表一編號62、63之物品均難認與本案有關，無 從逕於本案諭知沒收銷燬。又被告2 人除於系爭房屋製造第 四級毒品外，同時亦於系爭房屋從事養殖漁業用藥之研發、 製造乙節，此經被告2 人於警詢、偵查及原審審理中供述一 致，復據證人蔡家濬於原審審理中證陳甚明，本件除附表三 、附表四及附表一編號62、63以外之其餘扣案物品，經核或 係供被告2 人製造養殖漁業用藥所用，而與本案製造第四級 毒品之犯罪無涉，或乏積極證據佐證該等物品與本案犯罪之 關連性，均不為沒收之諭知。經核原判決認事用法，尚無不 合，量刑亦屬允當。被告李振誠上訴意旨，以原審量刑過重 ；被告黃國展上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，均無
理由。查被告李振誠前未曾因故意犯罪受有刑徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其一 時失慮致觸刑章，受僱製造第四級毒品，並非主謀，犯罪情 節較輕，犯後始終坦承犯行，深知悔悟，於偵審中又已受近 4 月之羈押，當能深切體認喪失自由之痛苦，又任職於三商 美邦人壽保險股份有限公司，有名片1 張、第一銀行帳戶薪 資匯款紀錄附卷可憑，其經此論罪科刑之教訓，當知警惕， 應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰併宣告緩刑3 年；惟為使其深切記取教訓，爰令其應向國 庫支付新臺幣15萬元，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其