臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1061號
102年度上訴字第1095號
上 訴 人
即 被 告 陳明祥
選任辯護人 李淑妃律師
上 訴 人
即 被 告 劉雅惠
選任辯護人 蔡念辛律師
上 訴 人
即 被 告 鄒佳宏
選任辯護人 林信宏律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院101 年度訴字第1602號、102 年度訴字第94、160 號中華民國
102 年7 月3 日、同年8 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署101 年度偵字第9016、9017、9250、10144 號
、101 年度毒偵字第2760、3007號；追加起訴案號：同署101 年
度毒偵字第3098號、102 年度毒偵字第73號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於劉雅惠如附表二編號3、5至11、暨其定應執行刑部分；鄒佳宏如附表二編號4、7至11、暨其定應執行刑部分，均撤銷。
劉雅惠犯如附表二編號3、5至11「所犯罪名」欄所示捌罪，各處如附表二編號3、5至11「宣告刑」欄所示之刑。鄒佳宏犯如附表二編號4、7至11「所犯罪名」所示陸罪，各處如附表二編號4、7至11「宣告刑」欄所示之刑。其他上訴駁回（即陳明祥如附表一各編號所示貳拾捌罪、其施用第一、二級毒品罪部分；劉雅惠如附表二編號1、2、4 所示參罪、其施用第一、二級毒品罪部分；鄒佳宏如附表二編號1至3、5、6所示伍罪部分）。
劉雅惠上開撤銷改判部分所處之刑，與其駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年肆月。扣案第一級毒品海洛因貳拾貳小包（均含包裝袋，海洛因驗餘淨重合計二點０一公克），均沒收銷燬之；扣案大同牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋伍小包，均沒收之；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟玖佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元，均與鄒佳宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與鄒佳宏之財產連帶抵償之。
鄒佳宏上開撤銷改判部分所處之刑，與其駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年肆月。扣案第一級毒品海洛因貳拾貳小
包（均含包裝袋，海洛因驗餘淨重合計二點０一公克），均沒收銷燬之；扣案大同牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺、空夾鏈袋伍小包，均沒收之；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟玖佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元，均與劉雅惠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與劉雅惠之財產連帶抵償之。
事 實
一、陳明祥前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以92年度毒 聲字第1126號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，復由同院以93年度毒聲更字第1 號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於民國93年11月11日停止執行出所，經臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第130 號為不起 訴處分確定。復於上開強制戒治停止執行後5 年內之94年間 再犯施用毒品罪，並經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第38 6 號判決處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年 確定，於96年6 月23日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保 護管束，而於96年7 月30日假釋期滿未經撤銷而以已執行論 ；劉雅惠前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100 年 度毒聲字第140 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 傾向，於100 年11月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第133-139 號為不起 訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之 101 年1 月間再犯施用毒品罪，並經臺灣屏東地方法院以10 1 年度簡字第966 號判決處有期徒刑6 月確定：鄒佳宏前因 施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1403號 判決處有期徒刑6 月確定，於97年10月9 日執行完畢出獄。二、陳明祥明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，非經許 可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門 號0000000000號或0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工 具，分別於附表一各編號「販毒時間」、「販毒地點」欄所 示之時間、地點，以附表一各編號「販賣毒品之情節」欄所 示之方式，及如附表一各編號「販賣毒品種類、數量、價格 」欄所示之毒品種類、數量、金額，販賣海洛因或甲基安非 他命予附表一各編號「販賣對象」欄所示之購毒者，藉此牟 利。
三、陳明祥另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月2 3 日上午某時許（起訴書誤載為24日），在屏東縣屏東市○ ○路00巷0○0號3樓7室其當時居所，以將海洛因摻入香菸內
點燃後吸食煙霧之方式，施用毒品海洛因1 次；其又基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用海洛因後未久， 在同地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次。
四、鄒佳宏與劉雅惠（2 人當時為同居男女朋友關係）均明知海 洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，非經許可，不得 非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因或第二級毒毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同以鄒佳 宏所有之大同牌手機（含劉雅惠所有之門號0000000000號SI M 卡）作為販毒之聯絡工具，分別於附表二各編號「販毒時 間」、「販毒地點」欄所示時間、地點，以附表二各編號「 聯繫及販賣毒品經過」欄所示之方式，及如附表二各編號「 毒品之種類、價額」欄所示之毒品種類、數量、金額，共同 販賣海洛因或甲基安非他命予附表二各編號「販賣對象」欄 所示之購毒者，藉此牟利。
五、劉雅惠又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年10月 25日早上8 時許，在高雄市○○區○○路000 號4 樓當時其 與鄒佳宏共同租屋處，以將海洛因捲入香菸內點燃吸食之方 式，施用海洛因1 次；又基於施用第二級毒品之犯意，於10 1 年10月25日下午1 時50分為警採尿時往前回溯96小時內之 某時許（不含警力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施 用甲基安非他命1 次。
六、嗣於101年10月23日下午1 時許，警方持搜索票（101年度聲 搜字第798 號）在屏東縣屏東市○○路00號國有財產局屏東 分處前對陳明祥及其使用之自小客車執行搜索，扣得陳明祥 販賣剩餘之海洛因1 包（內含17小包）、1 包（內含5 小包 ）、1 包（內含4 小包）、1 包（內含6 小包）、1 包（內 含20小包）、1 包（內含2 小包）、1 包（內含3 小包）、 1 包（此部分海洛因共計58小包，驗餘淨重合計10.94 公克 ）、供施用之甲基安非他命1 包（內含5 小包）、甲基安非 他命1 包（內含11小包）、甲基安非他命1 包（此部分甲基 安非他命共計17小包，驗餘淨重合計14.292公克）、白色粉 末1 包（內含55小包，毛重14.65 公克，經送驗未含毒品成 分）、新臺幣（下同）39,900元、OKWAP 牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡）、其所有供如附表一編號2 、 3 、13、16、17、18、25、26、27之販賣毒品犯行使用之OK WAP 牌行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SI M 卡）、三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 ）等物；警方又經陳明祥同意，在屏東市○○路00巷0 ○0
號3 樓7 室居所執行搜索，扣得供施用之甲基安非他命1 包 （毛重17.9公克，驗餘淨重16.916公克）、供其販賣毒品秤 重使用之電子磅秤4 台（2 台銀色，2 台黑色）、SIM 卡10 張（皆無法使用）、摩托羅拉牌行動電話1 支（空機）、預 備供其販賣袋裝毒品使用之空夾鍊袋1 包等物；警方又持前 揭搜索票在陳明祥配偶胡孟慈（業經原審判處罪刑確定）位 在屏東縣萬丹鄉○○村○○路0 段000 號住處執行搜索，扣 得陳明祥所有販賣毒品剩餘之海洛因1 包（毛重20公克，驗 餘淨重18.65 公克）、預備供其販賣袋裝毒品使用之空夾鍊 袋1 包、供其販賣毒品秤重使用之電子磅秤1 台、電話簿1 本、改造手槍1 支等物；警方並採集陳明祥尿液送鑑定，結 果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而 查悉上情。
七、另警方又於101 年10月25日持搜索票（101 年度聲搜字第79 9 號），在高雄市○○區○○路000 號4 樓當時劉雅惠、鄒 佳宏租住處搜索扣得新臺幣（下同）8,600 元、鄒佳宏所有 供販賣毒品秤重使用之電子磅秤1 台、鄒佳宏所有預備供販 賣袋裝毒品使用之空夾鏈袋5 小包、ZIKOM 牌行動電話1 支 （空機）、NOKIA 牌行動電話1 支（空機）、CHT 牌行動電 話1 支、三星牌行動電話1 支、鄒佳宏所有供聯絡販賣毒品 使用之大同牌行動電話1 支（含劉雅惠所有之門號00000000 00號SIM 卡）、Anycall 牌行動電話1 支（空機）、供鄒佳 宏施用之甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.421 公克）、販賣 剩餘之海洛因3 包（分別內含10小包、1 小包《此部分另餘 2 小包送驗則不含毒品成分》、11小包，共計22小包，合計 驗餘淨重2.01公克）等物，始悉上情。
八、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富
，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面 陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證 據（見本院102年11月7日準備程序筆錄，本院第1061號卷第 147-148頁；本院102年12月27日審判筆錄，本院第1061號卷 第225 頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而 本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之 情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告陳明祥上揭犯罪事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本 院審理時均坦承不諱，又其前揭各次販賣犯行另有下列證據 佐證（即如附表一各編號「證據名稱」欄所示證據及出處） ：
㈠事實欄二（即附表一各編號）販賣毒品部分： ⒈被告陳明祥前揭自白，核與證人即購毒者施勝偉、洪錦策、 陳宏和、黃啟哲、林文慶、黃文賢、黃正安、劉雅惠、卓志 豪等人於警詢及偵訊時指述之情節相符。
⒉復有臺灣屏東地方法院核發之通訊監察書、警方依法院核發 之通訊監察書對於其持用之0000000000號及0000000000號行 動電話門號執行通訊監察所製作之譯文內容附卷可佐。復參 核卷附通訊監察譯文，不僅顯示被告陳明祥於附表一各編號 各次交易時點前，均有以行動電話與上開證人即購毒者聯絡 ，且細繹其等電話通訊內容，均避談其等之交易毒品事宜， 而直接相約見面，此係買賣雙方熟知其等所為之事違反法律 、且有受監聽之危險，復有一定之默契，方會始終未談及見 面目的，足佐證上開證人陳述及被告陳明祥前揭自白屬實。 又上開購毒者施勝偉、洪錦策、黃啟哲、林文慶、黃文賢、 黃正安、劉雅惠、卓志豪等人，又均坦承其等有施用第一級 毒品海洛因之習慣，陳宏和則坦承其有施用第二級毒品甲基 安非他命之習慣，且經警採集施勝偉、洪錦策、黃啟哲、林 文慶、黃文賢、劉雅惠等人之尿液送驗後，分別有驗出毒品 陽性反應，有尿液初步檢驗報告表6份在卷可參（分見101他 字第937卷第22-26、56-60頁、警卷第702-705、400之29-40 0 之32頁、101 偵字第9016卷第184 、185 、210 頁、屏警 分偵字第00000000000 號卷第49、54頁），是前開購毒者分 別為施用海洛因或甲基安非他命之人，足以佐證被告陳明祥 販售之物，確為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他 命無訛。
⒊又扣案如前揭事實欄六所載行動電話、毒品、空夾鍊袋、電
子磅秤等物，經證人即被告陳明祥之妻胡孟慈陳述均為被告 陳明祥所使用或所有（見101 偵字第9017㈡卷第60-63 頁） ，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份在卷足憑（見 警卷第53-57 、59-62 、163-166 頁）。 ⒋扣案毒品部分：
⑴又在被告陳明祥使用之自小客車內扣得海洛因1 包（內含17 小包）、1 包（內含5 小包）、1 包（內含4 小包）、1 包 （內含6 小包）、1 包（內含20小包）、1 包（內含2 小包 ）、1 包（內含3 小包）、1 包，及甲基安非他命1 包（內 含5 小包）、甲基安非他命1 包（內含11小包）、甲基安非 他命1 包，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第53 -56 頁）及扣押物品清單（見101 偵字9017㈡第43頁）在卷 可參。上揭毒品經送鑑定結果，分別為第一級毒品海洛因（ 共計58小包，驗餘淨重合計10.94 公克），及第二級毒品甲 基安非他命（共計17小包，驗餘淨重合計14.292公克）無訛 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（調科壹字第0000 0000000 號）1 份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書（高市凱醫驗字第21889 號）1 份等在卷足憑（見101 偵字9017㈡第74、76、78頁）。
⑵在被告陳明祥當時租住處扣得甲基安非他命1 包（毛重17.9 公克），有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見警卷第58-61 頁）及扣押物品清單（見101 偵字9017㈡第 39頁）在卷可參。上揭毒品經送鑑定結果，為第二級毒品甲 基安非他命無訛（驗餘淨重16.916公克），有高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（調科壹字第00000000000 號 ）1 份在卷足憑（見101 偵字9017㈡第74頁）。 ⑶在胡孟慈上開住處扣得被告陳明祥所有之海洛因1 包（毛重 20公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第16 3-165 頁）及扣押物品清單（見101 偵字9017㈡第49頁）在 卷可參。上揭毒品經送鑑定結果，為第一級毒品海洛因（驗 餘淨重18.65 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書（調科壹字第00000000000 號）1 份在卷足憑（見101 偵 字9017㈡第77頁）。
⑷從而，前揭扣案毒品足佐證被告陳明祥確有獲得第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源可供其販賣及施用 。
⒌又按第一級、第二級毒品物稀價昂，且販毒係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則一。茍無任何利益可圖，被告陳明
祥實無甘冒風險，在與前揭各買受人均非至親之下，將毒品 無償或以原價交付之理，足認被告陳明祥應有從中賺取利潤 牟利意圖之理由。
㈡事實欄三施用毒品部分：
被告陳明祥為警查獲後，經警採集其尿液檢驗結果，呈可待 因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告 編號：KH/2012/B0000000）、被告陳明祥之尿液採證姓名代 號對照表（尿液編號：SAZ000000000）各1份附卷可稽（見1 01毒偵字第2760卷第19頁、警卷第66頁），均足佐證被告陳 明祥自白其施用第一、二級毒品之事實確與事實相符。 ㈢綜上所述，被告陳明祥前開自白核與事實相符，核與前揭證 據所顯示之內容均相符，足見被告陳明祥自白均與事實一致 ，本件事證明確，被告陳明祥上開犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、被告鄒佳宏、劉雅惠2 人上開犯行，業據被告2 人於原審及 本院審理時均坦承不諱；被告鄒佳宏、劉雅惠共同販賣毒品 部分，被告鄒佳宏亦自承：誰去交貨都可以，販賣所得一起 使用等語，此並為被告劉雅惠所不否認（見原審卷第216 頁 ），足徵被告鄒佳宏、劉雅惠確有共同販賣第一級、第二級 毒品之犯意聯絡及行為分擔。又其等前揭各次販賣犯行另有 下列證據佐證（即如附表二各編號「證據出處」欄所示證據 及出處）：
㈠事實欄四（即附表二各編號）共同販賣毒品部分： ⒈被告鄒佳宏、劉雅惠前揭自白，核與證人即購毒者卓志豪、 蔡先利、林照才、包天佑、黃文賢等人於警詢及偵訊時陳述 之情節大致相符。
⒉復有臺灣屏東地方法院核發之通訊監察書、警方依法院核發 之通訊監察書對於其共同使用之門號0000000000號執行通訊 監察所製作之譯文內容附卷可佐。
⒊並有電子磅秤1 台、空夾鏈袋5 小包、前揭大同牌手機（內 含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 台等物扣案可佐。又扣 案之海洛因3 包（分別內含10小包、1 小包《另餘2 小包經 送驗不含毒品成分》、11小包，共計22包）經送驗結果確含 第一級毒品海洛因，合計驗餘淨重2.01公克，有法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可憑（見101 偵9016卷第 263 頁）。
⒋復參核卷附通訊監察譯文，不僅顯示被告鄒佳宏、劉雅惠於 附表二各編號各次交易時點前，均有以行動電話與證人即購 毒者卓志豪、蔡先利、林照才、包天佑、黃文賢等人聯絡，
且細繹其等電話通訊內容，均避談其等之交易毒品事宜，而 直接相約見面，此係買賣雙方熟知其等所為之事違反法律、 且有受監聽之危險，復有一定之默契，方會始終未談及見面 目的，因此仍足佐證上開購毒者之陳述及被告鄒佳宏、劉雅 惠上開自白屬實。又上開購毒者卓志豪、蔡先利、黃文賢等 人於警詢及偵訊時均坦承其等有施用第一級毒品海洛因之習 慣，林照才、包天佑2 人則坦承其等有施用第二級毒品甲基 安非他命之習慣，且經警採集其等之尿液送驗後，蔡先利、 林照才、包天佑、黃文賢等人分別有驗出毒品陽性反應，有 尿液初步檢驗報告表4 份在卷可參（分見101 他字936 卷第 85頁、第142 頁、第145 頁、101 偵9016卷第184 頁），是 前開購毒者分別為施用海洛因或甲基安非他命之人，足以佐 證被告鄒佳宏、劉雅惠2 人共同販售之物，確為第一級毒品 海洛因或第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡事實欄五被告劉雅惠施用毒品部分：
被告劉雅惠為警查獲後，經警採集其尿液檢驗結果，呈可待 因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2 012/B0000000）、被告劉雅惠之尿液採證姓名代號對照表（ 尿液編號：SAZ000000000）各1 份附卷可稽（見屏警分偵字 第00000000000 號卷第49、54頁），均足佐證被告劉雅惠前 揭自白確與事實相符。
㈢綜上所述，被告鄒佳宏、劉雅惠上開自白，核與前揭證據所 顯示之內容相符，足見被告2 人之自白均與事實相符，本件 被告2 人上開犯罪事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科 。
三、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，未經許可，均不 得持有、施用及販賣。
㈡又按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，並自93 年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯 」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及
協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或 強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及 「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後 再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議 決議參照）。查被告陳明祥、劉雅惠2 人分別有事實欄一所 載之施用毒品前案記錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份附卷可參，是被告陳明祥、劉雅惠再犯本案施用第一、二 級毒品犯行，揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第23 條第2 項之規定追訴處罰。
㈢被告陳明祥部分：
⒈核被告陳明祥如附表一編號1-10、13-28 部分所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其如 附表一編號11、12部分所為，均係犯同條第2 項之販賣第二 級毒品罪；其如事實欄三部分所為，分別係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用 第二級毒品罪。被告陳明祥於販賣、施用毒品行為前，各次 持有毒品之低度行為，分為前揭各販賣、施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告陳明祥所犯上開各罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
⒉又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 訂有明文。該規定旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之 路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自 白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要 ，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其 自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上 字第4874號判決意旨參照）。查被告陳明祥就其如附表一各 編號所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，於警詢、偵訊中 雖曾有表示「不記得」、「沒印象」、「好像沒有」之情事 ，然其對各次販毒犯行，於偵查中多有1 次以上之自白，且 於偵查中亦概括表示全部認罪多次（見101 偵字9017㈡卷第 67頁、9016卷第273 頁），以被告陳明祥販賣之人數及次數 之多，無法全部記得應屬合理，自不能認其未於偵查中自白 各次犯行；又被告陳明祥於原審及本院審理時均坦承其上開 販賣犯行不諱，依上開說明，足認被告陳明祥就如附表一各
編號所示之販賣第一級或第二級毒品犯行部分，其於偵查及 審判中均有自白，應依前開規定，就其各次販賣毒品罪部分 均減輕其刑。
⒊又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段 訂有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同 ，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺 取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定 最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情 狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原 則。查被告陳明祥前開販賣第一級毒品海洛因之26次犯行， 雖均助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告各次 賣出毒品海洛因所得價金均在500元至3,500元之間，尚非甚 鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數 十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且 販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，縱經依前揭毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，其減得之最輕本 刑猶為有期徒刑15年，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實 有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就其各次販賣第一級毒品犯 行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告販賣第一級 毒品部分，因同時有2 個刑之減輕事由（毒品危害防制條例 第17條第2 項、刑法第59條），應依刑法第70條規定遞減之 。
⒋另被告陳明祥及其辯護人主張：被告陳明祥於警詢時曾向屏 東縣警察局屏東分局員警供出毒品來源為陳清福，應依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑云云。按毒品危害 防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提 供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因 而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而
其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查 獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵 查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑 該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出 毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事 證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最 高法院100 年台上字第4787號判決意旨參照）。經查，被告 陳明祥雖曾於警詢時供稱販賣毒品之上手「他的名字我不知 道，但是我知道他家」及「我不知道在哪裡」等語，惟均未 經查獲，此有屏東縣政府警察局屏東分局102 年6 月26日屏 警分偵字第00000000000 號函附員警職務報告、同分局102 年10月18日屏警分偵字第00000000000 號函附員警職務報告 及臺灣屏東地方法院檢察署102 年10月21日屏檢慶崗101 偵 9016字第29777 號函等附卷可稽（見原審第1602號卷第246- 248 、本院第1061號卷第124-128 、130 頁），是被告陳明 祥雖供出其持有之毒品來源，惟仍與毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定有間，尚無從依該條項規定減輕其刑。被告 陳明祥及其辯護人此部分之主張，尚不能採，併此敘明。 ⒌被告陳明祥及其辯護人又主張：被告陳明祥施用第一、二級 毒品部分，符合刑法自首規定，應減輕其刑云云。按刑法第 62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切 之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年度台上 字第641 判例意旨、97年度台上字第5969號判決意旨參照） 。查被告陳明祥本案為警查獲後於採集其尿液檢驗前，即坦 承其有施用第一、二級毒品犯行，此固有屏東縣政府警察局 屏東分局102 年10月18日屏警分偵字第00000000000 號函附 員警職務報告附卷可憑（見本院1061號卷第126 頁），但被 告陳明祥係為警持搜索票在其使用之自小客車、租住處及其 妻住處扣得上開含第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等 物之事實，業如上述，據此應可認為警方即有偵查犯罪之人 員於被告陳明祥警詢自白其施用第一、二級毒品前之搜索時 已有確切之根據得為合理可疑被告陳明祥有施用第一、二級 毒品犯行，依上開說明，被告陳明祥就上開施用第一、二級 毒品犯行部分，僅能認為係自白，尚非自首。是被告陳明祥
及其辯護人此部分之主張，亦不能採，併此敘明。 ㈣被告鄒佳宏、劉雅惠部分：
⒈核被告鄒佳宏、劉雅惠2 人如附表二編號1-6 、9-11部分所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；被告2 人如附表二編號7 、8 部分所為，均係犯同條 第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告劉雅惠如事實欄五部分 所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告2 人於販 賣或施用毒品行為前，各次持有毒品之低度行為，均為前揭 各販賣或施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就如 附表二各編號所示各次販賣第一級、第二級毒品犯行，均有 犯意之連絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告鄒佳宏、 劉雅惠2 人前開各行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
⒉被告鄒佳宏有如事實欄一所示之前科執行完畢記錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均應依 刑法第47條第1 項規定論以累犯，並依法加重其刑。惟因其 所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法 定刑為死刑或無期徒刑，同條第2 項販賣第二級毒品罪之法 定刑為無期徒刑，該二部分依刑法第64條第1 項及第65條第 1 項之規定，均不得加重，併此敘明。
⒊又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項訂 有明文。該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期 訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審 判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係 指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂 。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經 由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自 首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務 員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機 會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實 者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第 96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司 法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司 法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問 ；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告
知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致 使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪 被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形， 倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑 ，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法 第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢 察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，只要審判中自 白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範 目的（最高法院100 年台上字第3692號判決意旨參照）。查 ：
⑴被告鄒佳宏於警詢及偵訊時雖均未曾自白如附表二各編號所 示之販賣毒品犯行，惟被告鄒佳宏係於101 年10月25日及同 年月26日2 次受警詢，其並於101 年10月26日警詢時，警方 就如附表二編號1 、2 、3 、5 、6 等5 罪部分詳細詢問其 是否有販賣毒品犯行時，其有明確否認該等部分犯行；另如 附表二編號4 部分，其受警詢時警方僅就該部分犯行詢問被 告劉雅惠而未詢問被告鄒佳宏；又如附表二編號7 部分，其 受警詢時，警方則未詢問此部分犯行；另如附表二編號8-11 部分，因該等部分之購毒者包天佑、黃文賢2 人分別係於10