臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1005號
上 訴 人
即 被 告 許正浩
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
2年度訴字第2號中華民國102年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署101年度偵字第725號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許正浩明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴於民國101 年8 月底某日之翌日販賣第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、許正浩前於民國100 年間，因公共危險案件，經臺灣澎湖地 方法院以100 年度馬交簡字第48號判處有期徒刑5 月確定， 於101 年6 月7 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知 愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，未 經許可，不得轉讓、販賣，並經行政院衛生署明令公告列為 管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1 款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟仍為 下列行為：
㈠基於轉讓愷他命之犯意，於101 年8 月30日晚上8 時23分至 8 時57分間某時，在澎湖縣馬公市○○里000 號干貝醬工廠 旁之鐵皮製儲藏室，無償轉讓愷他命1 小包予吳武政施用（ 無證據證明其轉讓數量淨重達20公克以上）。 ㈡又基於意圖營利販賣愷他命之犯意，於101 年8 月30日晚上 8 時23分至8 時57分間某時（上開時間稍後），由邱鈺琳、 莊荐鈞、許凱森、洪明龍、許豐文5 人各出資新臺幣（下同 ）2,000 元，共集資10,000元，經由邱鈺琳透過吳武政聯絡 許正浩後，由莊荐鈞駕車搭載邱鈺琳前往澎湖縣馬公市○○ 里000 號干貝醬工廠旁之鐵皮製儲藏室，由許正浩以10,000
元之代價，販賣重量不詳之愷他命1 大包交付予邱鈺琳，供 其等吸食之用，邱鈺琳則交付10,000元給許正浩。嗣經警對 許正浩實施通訊監察而循線查獲上情。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。辯護人主張：邱鈺琳、吳武政2 人警詢筆錄，為 審判外陳述，無證據能力云云。經查，邱鈺琳關於被告是否 有販賣毒品之事實，吳武政關於其是否幫邱鈺琳聯絡被告交 易毒品之事實，其等於警詢與原審審理時之陳述並不相符， 故其等於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另 其等於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形， 其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警
詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。 依上開說明，邱鈺琳、吳武政等2 人之警詢筆錄，均有證據 能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意 為證據（本院102 年11月13日準備程序筆錄，本院卷第99頁 ），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌 該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故 依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告許正浩固坦承有上開轉讓愷他命之事實，惟矢口否 認有上開販賣第三級毒品犯行，辯稱：我與吳武政是朋友， 於101 年8 月30日約晚上7 、8 點左右，在一間干貝醬工廠 ，他找我過去，我有拿愷他命請吳武政一起使用，是請他的 ，不是賣給他。在場的人還有邱鈺琳及一位我不認識的男生 。邱鈺琳有要向我買愷他命，但是我沒有賣給她，因為我只 剩下一點點，我告訴她沒有那麼多，我說請大家一起吸就好 了，所以我拿1 包愷他命倒一些給吳武政及邱鈺琳，後來吳 武政晚上11點多打電話給我，說邱鈺琳又要向我買，我說沒 有了云云（見101 年12月17日偵訊筆錄、同日羈押訊問筆錄 ，偵卷第37頁、101 聲羈35卷第5 頁）。辯護人為被告辯護 稱：證人邱鈺琳前後陳述不一致，又與其他證人陳述相左， 與經驗法則不符，不能以其陳述為被告不利之認定云云（見 本院103 年1 月15日審判筆錄、同日辯護意旨狀，本院卷第 163頁反面-164頁、第170-180頁）。二、經查：
㈠轉讓部分：
⒈此部分犯行，業據被告於偵訊時供稱：我與吳武政是朋友， 於101 年8 月30日約晚上7 、8 點左右，在一間干貝醬工廠 ，他找我過去，我有拿愷他命請吳武政一起使用，是請他的 ，不是賣給他。在場的人還有邱鈺琳及一位我不認識的男生 等語（見101 年12月17日偵訊筆錄、同日羈押訊問筆錄，偵 卷第37頁、101 聲羈35卷第5 頁），其於原審及本院審理時 亦坦承此部分犯行；又吳武政於偵訊時證稱：大約今年8 月 底，我知道被告身上有愷他命，我以網路「微信」叫被告過 來大家加油站附近路邊找我，被告騎機車過來，邱鈺琳跟我 、莊荐鈞3 人，由莊荐鈞開車過去。被告過來，我就問被告 身上有無愷他命，被告直接拿1 小包愷他命送我等語（見10 1 年11月30日偵訊筆錄，偵卷第15-17 頁），其於原審審理 時亦為相符之證述（見原審102 年7 月18日審判筆錄，原審 卷第208-213 頁），故吳武政上開證詞與被告上開自白相符 。而證人邱鈺琳於偵訊時亦證稱：我們合資購買愷他命那次 ，吳武政聯絡被告過來干貝醬工廠，我看到被告拿愷他命給 吳武政等語（見101 年12月17日偵訊筆錄，偵卷第38頁）， 則邱鈺琳此部分所證亦與吳武政上開所證及被告上開自白相 符；又吳武政於受警詢時為警採尿送驗，其尿液檢驗結果呈 愷他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 101 年10月12日吳武政之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見本 院卷第110 頁），可認吳武政確有施用愷他命之事實，益證 吳武政及邱鈺琳2 人上開相符之證詞，應可採信，及被告此 部分與證人等陳述相符之自白確與事實相符。
⒉另依據復興航空運輸股份有限公司（以下稱復興航空公司） 102 年3 月26日地服字第0000-0000 號函覆被告於101 年8 月30日之搭機紀錄資料，被告係於101 年8 月30日搭乘復興 航空編號GE226 航班由高雄前往馬公，抵達馬公時間為晚上 7 時35分（該函覆資料就起飛地與降落地為相反之明顯誤植 ），此有該函及所附被告搭機紀錄資料附卷可稽（見原審卷 第80-86 頁），足認被告於101 年8 月30日原在高雄，於同 日晚上7 時35分始到達澎湖；又被告持用0000000000號行動 電話於101 年8 月30日晚上8 時23分至8 時57分之期間，被 告持用該行動電話與他人通話及收發簡訊聯絡時，被告該行 動電話使用基地台所在位置為澎湖縣馬公市○○里○○○00 0 號，此有被告該行動電話雙向通聯紀錄表附卷可稽（見原 審卷第43頁反面-44 頁），據此可證明被告於此段期間之所 在位置應在澎湖縣馬公市○○里000 號干貝醬工廠旁之鐵皮 製儲藏室附近，而可以認定被告此部分轉讓愷他命給吳武政 之時間應為101 年8 月30日晚上8 時23分至8 時57分間某時
。
⒊綜上所述，被告於101 年8 月30日晚上8 時23分至8 時57分 間某時，在澎湖縣馬公市○○里000 號干貝醬工廠旁之鐵皮 製儲藏室，轉讓愷他命1 小包予吳武政施用之事實，事證明 確，應可認定。
㈡販賣部分：
⒈證人邱鈺琳於101 年9 月4 日偵訊時證稱：我於101 年8 月 下旬晚餐過後，在馬公市大家加油站對面干貝醬工廠旁儲藏 室裡面，我與朋友許凱森、莊荐鈞、洪明龍、許豐文5 人合 資10,000元，每人出2,000 元購買1 大包愷他命等語（見偵 卷第8-10頁），其再於101 年9 月23日警詢時稱：我曾向持 用0000000000號行動電話綽號「祥仔」的男子（即被告）購 買10,000元的愷他命，但我沒有撥打過該0000000000號行動 電話購買，是透過綽號「武政」（即吳武政）之朋友介紹及 聯絡。時間我記得是晚上，當天綽號「祥仔」跟我說他剛從 高雄回來，地點在朋友許豐文的干貝醬工廠（即馬公市○○ 里000 號）旁鐵皮屋內等語（見警卷第7-9 頁），其於101 年12月17日偵訊時，仍為與前開陳述相符之證述（見偵卷第 38頁），再其於原審審理時，雖未指證販賣愷他命之人為被 告，但仍證稱該次有與朋友合資購得愷他命之事實（見原審 102 年6 月20日審判筆錄，原審卷第166-167 頁）。另證人 莊荐鈞於偵訊時亦證稱：我們有1 次在「銀河」KYV 講好要 集資買愷他命，邱鈺琳是洪明龍的女朋友，邱鈺琳叫我開車 載她去許豐文的干貝醬工廠，我們就去那。我、洪明龍、許 凱森、邱鈺琳、許豐文，每人出資2,000 元，一共10,000元 ，由邱鈺琳聯絡買方，我們到干貝醬工廠購買，有人騎機車 過來，賣的人到車旁把愷他命交給我或邱鈺琳等語（見101 年11月30日偵訊筆錄，偵卷第16-17 頁），其於原審審理時 就此部分仍為相符之證述（見原審102 年6 月20日審判筆錄 ，原審卷第174 頁）。另證人吳武政於偵查及原審審理時， 就被告是否於101 年8 月30日有販賣愷他命給邱鈺琳之事實 係證稱：並不清楚等語，但其仍均證稱：101 年8 月30日被 告自台灣回澎湖那天，有介紹邱鈺琳給被告認識欲交易毒品 等語（見101 年10月19日偵訊筆錄，偵卷第43-47 頁、原審 102 年7 月18日審判筆錄，原審卷第208 頁）；再依據被告 之供述，其亦不否認於此一時間、地點，邱鈺琳有在場之事 實，再參諸證人洪明龍於警詢、偵訊及原審審理時所陳述， 以及證人許凱森及許豐文等2 人於警詢、偵訊時所陳述，其 等均證稱：曾出資2,000 元交由邱鈺琳向他人購買愷他命， 但不知她向誰購買等語（見警卷第38-41 頁、23-26 頁、32
-36 頁；偵卷第15-18 頁、原審卷第171-172 頁）。則依據 上開證人等相符之陳述，足認邱鈺琳確有於101 年8 月30日 晚上，在朋友許豐文的干貝醬工廠（即馬公市○○里000 號 ）旁鐵皮屋內，向他人購買愷他命並確有購得之事實。又關 於本次購買愷他命集資之人及集資金額，邱鈺琳與莊荐鈞2 人之上開陳述相符，但證人洪明龍、許凱森、許豐文及另一 曾與邱鈺琳集資購買之人即證人鄭智仁（見警卷第28-30 頁 、偵卷第15-18 頁）等人關於此部分所陳述則不太相符，參 諸該等證人等所陳述集資後由邱鈺琳向他人購買並非僅有一 次，而邱鈺琳本次集資出面購買，則係由莊荐鈞駕車同往， 故關於本次購買之經過及集資金額與集資之人等事實，邱鈺 琳與莊荐鈞2 人應有較深及正確之記憶，故認邱鈺琳與莊荐 鈞2 人關於此部分相符之陳述，應較可採信。故本次邱鈺琳 向他人購買之金額應認定為10,000元，且集資之人應為邱鈺 、莊荐鈞、許凱森、洪明龍、許豐文等5 人，各出資2,000 元。檢察官起訴認為：本次集資之人為邱鈺琳、莊荐鈞、許 凱森、洪明龍、許豐文及鄭智仁等6 人，共集資12,000元云 云，應不能採，併此敘明。
⒉又關於上開販賣給邱鈺琳10,000元愷他命之人是否為被告一 節？邱鈺琳於警詢及偵訊時均指稱係被告，已如上述；吳武 政於偵訊時證稱：大約101 年8 月底，我知道被告身上有愷 他命，我以網路「微信」叫他過來大家加油站附近路邊找我 ，被告騎機車過來，邱鈺琳跟我、莊荐鈞3 人，由莊荐鈞開 車過去。被告過來，我就問他身上有無愷他命，被告直接拿 1 包送我，因為邱鈺琳在旁邊，所以邱鈺琳就知道他有愷他 命。至於他們是否確實有交易，我就不知道了等語（見101 年11月30日偵訊筆錄，偵卷第15-17 頁），其於警詢時亦與 偵訊時為大致相符之陳述（見101 年10月19日警詢筆錄，警 卷第43-47 頁）；而被告雖否認有販賣愷他命給邱鈺琳，但 其仍供稱：我與吳武政是朋友，於101 年8 月30日約晚上7 、8 點左右，在一間干貝醬工廠，他找我過去，我有拿愷他 命請吳武政一起使用，是請他的，不是賣給他。在場的人還 有邱鈺琳及一位我不認識的男生。邱鈺琳有要向我買愷他命 等語，已如上述，足認被告亦不否認於上開時、地，邱鈺琳 曾透過吳武政欲向其購買愷他命之事實。而邱鈺琳該次確有 購得愷他命，已如上述，又邱鈺琳、莊荐鈞、吳武政等3 人 所證當時向被告購買之情節亦相符，足證邱鈺琳該次以10,0 00元購得之愷他命，販賣之人確為被告之事實，應可認定。 ⒊至於該次販賣時間，依據上開復興航空公司函覆之被告搭機 紀錄資料，以及被告持用0000000000號行動電話於當時與他
人通話及收發簡訊聯絡使用基地台所在位置之情形，亦可認 定，被告此部分販賣愷他命給邱鈺琳之時間為101 年8 月30 日晚上8 時23分至8 時57分間某時，且依據邱鈺琳及吳武政 2 人上開可以採信之陳述，販賣時間應在被告轉讓愷他命給 吳武政之稍後。
⒋至於證人邱鈺琳於原審審理時雖證稱：干貝醬工廠很複雜很 多人，原本之前我們就已經合資好了，由我與另一個朋友到 那找人，我到場時沒有人在那裡，後來吳武政打電話叫被告 過來，他們2 人就在那裡抽愷他命，我問吳武政愷他命從哪 裡來？他就介紹是被告請他抽的，然後我就問被告可否幫我 調，然後被告就有朋友過來。偵查中我指認被告，但因為當 時有2 個人，我不知道是誰留電話給我，警察問我時，我就 說是被告云云（見原審102 年6 月20日審判筆錄，原審卷第 166-171 頁）；而吳武政於原審審理時亦證稱：是被告來找 我，我介紹被告給邱鈺琳認識，他們之間有無毒品交易，我 不清楚云云（見原審102 年7 月18日審判筆錄，原審卷第20 9 頁）。惟查，邱鈺琳當時係資集欲購買愷他命才由莊荐鈞 駕車載搭前往上開干貝醬工廠，業經上開集資之人所證明， 此應可認定邱鈺琳到達干貝醬工廠前，已透過吳武政介紹才 前往該處欲向他人購買，然邱鈺琳及吳武政上開原審審理時 所證，卻翻異前詞，均改稱：係邱鈺琳到場後見到被告請吳 武政施用愷他命時，才起意欲向被告購買云云，此顯與上開 情節不符，且與常情未合，故邱鈺琳、吳武政2 人於原審審 理時所證，應係事後附和被告而所為迴護之詞，不能採信， 而不能為被告有利之認定。
⒌查毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之， 販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究 其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府 查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。是被告販賣愷他命予邱鈺琳，應有營利之犯意，當 屬合理之認定。
⒍綜上所述，被告上開所辯，應不能採信，被告於101 年8 月 30日晚上8 時23分至8 時57分間某時（上開時間稍後），在 澎湖縣馬公市○○里000 號干貝醬工廠旁之鐵皮製儲藏室， 販賣1 萬元愷他命予邱鈺琳之事實，亦事證明確，應可認定 。
三、按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟依 行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000 000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表 ，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供 應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均 視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告轉讓予吳武政 之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造， 亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他 命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓 罪，此係屬法規競合關係，被告轉讓予吳武政之愷他命復無 證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第8 條第6 項 加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，本案應 擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字 第2252號判決意旨參照）。
四、核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1 項 之明知偽藥而轉讓罪；就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。起訴意旨 認被告就事實一、㈠部分所為係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，惟其 基本社會事實相同，爰就此部分依法變更起訴法條而為論處 。又被告販賣、轉讓第三級毒品前固持有第三級毒品愷他命 ，惟無證據可資證明被告轉讓、販賣前所持有之愷他命數量 已逾淨重20公克公告標準，自無從認定其涉有非法持有第三 級毒品行為，併予敘明。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期 徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案上開有期徒刑以上之罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又按 毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告上開轉
讓愷他命犯行部分，其雖於偵查及審判中均有自白，惟被告 此部分既應適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷，已 如上述，則基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則， 仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定（ 最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併此敘明 。另本院到庭實施公訴之檢察官認為：被告販賣予邱鈺琳之 愷他命應係自高雄運輸至澎湖，被告另犯運輸第三級毒品罪 ，而應與其所犯販賣第三級毒品罪間為想像競合犯關係云云 ，惟查，被告係否認本次販賣犯行，又被告雖係於101 年8 月30日搭乘復興航空編號GE226 航班由高雄前往馬公，於晚 上7 時35分許抵達馬公，且於同日晚上8 時23分至8 時57分 間某時為本案犯行，已如上述，則其抵達馬公到為本案販賣 犯行間相隔近1 小時，且並無其他證據可以證明被告本案販 賣給邱鈺琳之愷他命係由其自高雄所攜帶至馬公之事實，故 檢察官此部分之主張，尚不能採，併此敘明。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見 ；惟查：⑴就事實欄一、㈠部分，被告所為應係犯藥事法第 83條第1 項之明知偽造而轉讓罪，原審認係犯毒品危害防制 條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，尚有違誤；⑵被告 雖辯稱：係請吳武政及邱鈺琳吃愷他命，而無販賣給邱鈺琳 云云，然此部分辯解應不能採信，已如上述，又本案並無證 據可以證明被告於販賣愷他命予邱鈺琳前，另有起意贈予邱 鈺琳愷他命之犯行，縱被告販賣予邱鈺琳前有給予邱鈺琳試 吃之行為，則此應亦屬被告販賣行為之一部分，不能另論轉 讓罪，原審認定被告另有轉讓愷他命予邱鈺琳之犯行，亦有 違誤；⑶被告販賣予邱鈺琳愷他命之價金，應為10,000元， 已如上述，原審認係12,000元，亦有違誤；⑷被告所持用之 0000000000號行動電話，並無證據可以證明被告有用以聯絡 為犯本案轉讓及販賣犯行所用（詳如後述），原審分別在該 等犯罪主文項下予以宣告沒收，亦有違誤。被告上訴，就事 實一、㈠部分認原審量刑過重，就事實一、㈡部分則否認犯 行，雖均無理由，惟原審判決就該等部分，既有上開違誤， 仍應由本院將此等部分及其定應執行刑部分，予以撤銷改判 。
六、爰審酌被告轉讓及販賣愷他命，荼毒施用者身心健康，對社 會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得 一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品 牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購 買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之 生理成癮性及心理依賴性，惟考量其年紀尚輕，學歷僅高職
肄業（見警卷第90頁），因思慮欠周，致罹刑典，兼衡其販 賣毒品之方式、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定執行刑為有期徒刑5 年6 月，以示懲儆。七、又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查被告販賣第三級毒 品所得10,000元，雖未扣案，仍應依上開項規定於其販賣罪 部分予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。另被告所使用之0000000000號行動電話1 具（含門 SIM 卡1 枚），於其上開轉讓及販賣之時間即101 年8 月30 日晚上8 時23分至8 時57分期間，雖有與他人通話及收發簡 訊聯絡紀錄，且被告該行動電話使用基地台所在位置為澎湖 縣馬公市○○里○○○000 號，已如上述，但此期間被告使 用該行動電話並無與吳武政或邱鈺琳間所使用之行動電話間 有通話聯絡紀錄，有被告該行動電話雙向通聯紀錄表附卷可 稽（見原審卷第43頁反面-44 頁），雖然於同日晚上11時35 分41秒、同日晚上11時51分9 秒，被告使用之該行動電話有 與吳武政使用之0000000000號行動電話有通話聯絡紀錄，然 此聯絡時間已在被告上開轉讓及販賣行為之後數小時，尚難 認定被告與吳武政間此時之聯絡與本案犯行有關。綜上所述 ，本案尚無證據可以證明被告係以其持用之上開行動電話供 作本案犯行之用，而不能予以宣告沒收，併此敘明。（貳）無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告許正浩意圖營利，基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具 ，因邱鈺琳、莊荐均、許凱森、洪明龍4 人各出資2,500 元 ，共集資10,000元，於101 年8 月底某日販賣愷他命予邱鈺 琳後之翌日，由邱鈺琳自行撥打電話聯絡被告，相約於同日 晚上8 時至8 時30分許，在澎湖縣馬公市○○里00號之14澎 湖縣肉品市場前方路邊草地交易，由莊荐均駕駛車號不詳之 自小客車搭載邱鈺琳前往，被告則自行騎乘不詳車號機車前 來，以10,000元之代價，販賣並交付重量不詳之愷他命1 大 包予莊荐均及邱鈺琳，供其等吸食之用。因認被告此部分所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第49 86號判例意旨參照）。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫 助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價 值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販 毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害 關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性， 依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而 所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而 與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其 所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言間即得作為其 所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第5199 、7620號、100 年度台上字第2866號判決意旨參照）。三、檢察官起訴認被告有此部分販賣犯行，係以證人即購毒者邱 鈺琳陳述其向被告購買之事實，及證人莊荐鈞、許凱森、洪 明龍、許豐文、鄭智仁等人陳述有集資後交由邱鈺琳前往購 買之事實，以及被告持用之0000000000號行動電話雙向通聯 絡紀錄等為其論罪依據。訊據被告堅決否認有何此部分之犯 行，辯稱：我並無此次之販賣犯行等語。經查： ⒈證人邱鈺琳於101 年9 月4 日偵訊時證稱：我第2 次向被告 購買愷他命，是在第1 次後隔兩天的8 月底左右，由吳武政 聯絡被告，我與被告在大家加油站東方不遠處路邊，由莊荐 鈞下車買10,000 元愷他命，許凱森、我與莊荐鈞、洪明龍4 人每人出資2,500 元，當時我和莊荐鈞開許凱森的車子過去 交易，時間大約是下午5 、6 點云云（見偵卷第8-10頁）， 其又於101 年9 月23日警詢時稱：我第2 次向被告購買愷他 命，時間是在第1 次購買後的隔天晚上，地點在澎湖縣肉品 市場即馬公市○○里00號之14前，我是以10,000元向被告購 買大約20至25公克之愷他命云云（見警卷第7-9 頁），其再 於101 年12月17日偵訊時證稱：第1 次向被告購買後，我留 下被告的電話，並當場跟被告約隔日晚上8 時至8 時30分間 ，在大家加油站附近路邊草地等被告，屆時我們4 人合買， 莊荐均開車載我去，有人騎機車過來，因為天色很暗，所以 我沒有看清楚是不是被告，錢是我交給賣方，賣方把愷他命 交給我或莊荐鈞云云（見偵卷第43頁），其於原審審理時則 證稱：第1 次購買愷他命隔一天或二天後，因為我們在干貝 醬工廠那邊就已經約好隔天要在附近的澎湖縣肉品市場前方 很多樹林那邊，莊荐鈞開車載我，我們就在那邊徘徊，然後
有一台機車在那邊繞，我們打開窗戶，他就騎過來了，我就 問是不是他，他點頭說是，我就拿錢給他，他就把東西交給 我們。他好像是被告前一天帶去的一個朋友，我無法確定是 否是被告云云（見原審102 年6 月20日審判筆錄，原審卷第 167-168 頁）。據上可知，邱鈺琳關於此次集資向他人購買 愷他命部分，其雖然始終陳述確有此次集資向他人購買愷他 命之事實，但其關於購買時間、地點、聯絡方式及販賣之人 是否確為被告等情節，前後陳述並不一致，如無其他佐證， 則是否可以採信，尚非無疑。
⒉而證人莊荐鈞於原審審理時證稱：第2 次購買愷他命地點應 該是在肉品市場對面附近草地，當時車上只有我與邱鈺琳， 但是否向被告購買，我不清楚，因為我只負責出錢，邱鈺琳 拿錢給那個人之後，我們拿了愷他命就走了云云（見原審10 2 年6 月20日審判筆錄，原審卷第175 頁）；另證人洪明龍 於警詢、偵訊及原審審理時，許凱森、許豐文及鄭智仁等人 於警詢及偵訊時，均稱：僅出資購買，並未出面，不知向誰 購買等語（見警卷第38-41 頁、23-26 頁、28-30 頁、32-3 6 頁；偵卷第15-18 頁、原審卷第171-172 頁），則依據合 資購毒者莊荐鈞、許凱森、許豐文及鄭智仁等人之陳述，尚 不能認為邱鈺琳上開不利於被告之陳述即與事實相符。 ⒊另證人吳武政於警詢及偵訊時，雖陳述邱鈺琳於101 年8 月 30日晚上有向他人購買愷他命之事實，但並不曾陳述邱鈺琳 尚有於本次購買後之翌日再次向被告購買愷他命之事實（見 警卷第43-47 頁、偵卷第15-17 頁），其於原審審理時又證 稱：我不知道101 年8 月31日邱鈺琳有向他人購買愷他命之 事，她也沒有透過我聯絡被告而為本次之購毒行為等語（見 原審101 年11月30日審判筆錄，原審卷第211 頁），故吳武 政之陳述，亦與邱鈺琳上開不利於被告之陳述不符，而不能 以其陳述而認為邱鈺琳上開不利於被告之陳述即與事實相符 。
⒋又被告持用0000000000號行動電話於101 年8 月31日晚上8 時至8 時30分許，並無通話紀錄，同日晚上8 時36分52秒起 ，其持用該行動電話之通話紀錄所使用之基地台位置在高雄 市○○區○○○路0 號國際航空站，足證被告此時人應已離 開澎湖而在高雄；至於同日晚上6 時0 分39秒起至6 時16分 2 秒，其持用該行動電話通話紀錄所使用之基地台位置在澎 湖縣馬公市○○里○○○000 號，但此期間被告持用該行動 電話並無與吳武政使用之0000000000號或邱鈺琳使用之0000 000000號行動電話間有通話聯絡紀錄，此均有被告該行動電 話雙向通聯紀錄表附卷可稽（見原審卷第46頁）。據此雖可
認定被告於101 年8 月31日晚上6 時0 分39秒起至6 時16分 2 秒止之時間，被告人應係在澎湖縣馬公市○○里00號之14 澎湖縣肉品市場旁附近，但因此期間被告並無與吳武政或邱 鈺琳間有通話聯絡紀錄，故仍不能以此即認為邱鈺琳上開不 利於被告之陳述確與事實相符。
⒌則檢察官起訴被告涉犯此部分販賣第三級毒品犯行，購毒者 即證人邱鈺琳關於其毒品來源之證言，前後並不一致，其是 否可採信，已不能無疑，且依上開說明，其上開所為不利於 被告之陳述，亦無適當之補強證據，以擔保其證言之憑信性 ，而不能認為其確與事實相符。
四、綜上所述，檢察官起訴之此部分事實，購毒者邱鈺琳雖曾於 警詢、偵訊時為不利於被告之陳述，然除邱鈺琳前後陳述並 不一致外，且檢察官所提出之其他證據均尚不能證明邱鈺琳 上開不利於被告之陳述確與事實相符。依上開說明，尚不能 遽認被告確有起訴意旨所指此部分販賣第三級毒品愷他命犯 行。則本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確 有起訴意旨所指之此部分販賣第三級毒品犯行，即檢察官之 舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告 確有此部分之犯行，而仍有合理之懷疑存在。此外，復查無 其他確切證據足證被告有何起訴意旨所指之此部分犯行，參