臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第61號
上 訴 人
即 被 告 林受屏
選任辯護人 陳勁宇律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1 年度訴字第1118號中華民國102 年1 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第5087號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
林受屏無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：林受屏前因違反麻醉藥品管理條例等案件， 經臺灣屏東地方法院判處應執行有期徒刑9 年6 月確定，於 民國87年10月27日縮短刑期假釋出監；假釋期間內，又因妨 害公務、妨害自由、傷害、偽造文書等案件，經臺灣高雄地 方法院判處應執行有期徒刑3 年確定，因而撤銷前開假釋， 於90年5 月2 日再入臺灣屏東監獄（現改制為法務部矯正署 屏東監獄）執行撤銷假釋後所餘殘刑5 年5 月27日及上開3 年之有期徒刑，嗣經減刑，甫於96年11月30日執行完畢。詎 仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所列之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意，於101 年2 月6 日13時35分許，蘇玉玲將 林受屏所持用之行動電話門號0000000000號告知予朱偉銘， 朱偉銘取得上開行動電話門號後，於同日下午，在屏東縣恆 春鎮恆南路1 巷口7-11超商前，以公用電話撥打林受屏所持 用之行動電話門號0000000000號，向林受屏表示購買第一級 毒品海洛因後，嗣於同日下午15時至16時許間，林受屏在屏 東縣恆春鎮恆春工商前，交付第一級毒品海洛因1 包予朱偉 銘，並向朱偉銘收取對價600 元，認林受屏涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號 、40年台上字第86號判例參照；且認定犯罪事實所憑之證據
，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參 照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可供參照。另按 施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保 其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於 一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規 定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實 之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一 貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必 須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟 無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱 向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買 者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其 供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相 關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人 對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕 疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時， 自無再論補強證據之必要，其理甚明，有最高法院95年度台 上字第6850號判決可參。
三、檢察官認被告林受屏有販賣第一級毒品海洛因予證人朱偉銘 之犯行，係以單純以證人朱偉銘於警詢、偵訊之供述；證人 蘇玉玲所持用之行動電話門號0000000000號監聽譯文、證人 蘇玉玲於偵查中之證述，資為論據。
四、訊據上訴人即被告林受屏否認有販賣海洛因予朱偉銘犯行， 辯稱：被告並未販賣海洛因予朱偉銘，也無轉讓海洛因之事 實，被告是冤枉的等語。
五、經查：
㈠證據能力方面：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第159
條之5 及第206 條。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及 證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據 能力之證據為限，惟證人所為陳述相異時，可提出該證人先 前所為自我矛盾之陳述，用來減低其相異證言之證明力，此 種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之 基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否 之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告 、證人或鑑定人相異陳述之證明力。是本件證人蘇玉玲、朱 偉銘於警詢時所為之陳述雖屬傳聞證據，且因被告及其辯護 人不同意做為證據而無證據能力，然仍可作為彈劾證據使用 ，以減損本件證人蘇玉玲將來於審判中陳述之憑信性。 ⒉次按偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 證人蘇玉玲、朱偉銘於偵查中所為之陳述，業經具結，且均 無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故 上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均 有證據能力。
⒊再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之 罪又前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關 文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項 第1 款、第2 款定有明文。另按通訊監察錄音之譯文，僅屬 依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀， 但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所 得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如 其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察 官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽
所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶 或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之 譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟 關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供 當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法 院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決參照 ）。查卷附之前開通訊監察譯文，係台灣屏東地方法院檢察 署檢察官依職權向臺灣屏東地方法院聲請核發101 年度聲監 續字第78號通訊監察書後，指揮員警對證人蘇玉玲所持用之 0000000000號行動電話進行通訊監察，有臺灣屏東地方法院 101 年度聲監續字第78號通訊監察書附卷可參（見臺灣屏東 地方法院卷第頁124 頁），是本件通訊監察及通訊監察譯文 之取得既符合通訊保障及監察法條文規定之法定程序，為合 法取得之證據。且被告及其辯護人均未聲請勘驗錄音光碟， 卷附譯文復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向 被告宣讀或告以要旨，被告林受屏及其辯護人概不否認「本 案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，即就「譯文所載內容與 監聽側錄情節相符」一節俱不爭執，揆諸上開說明，卷附通 訊監察譯文自得做為本案證據使用。
⒋又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製 作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年 、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此 屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊 監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷 內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯 文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響， 自不影響其得為證據之資格，最高法院99年度台上字第5720 號、100 年度台上字第1979號判決參照。查本案卷內之相關 電話均為合法實施通訊監察，業如上述，取證程序未見違法 情事；再本案卷內所附之譯文摘要表，雖未詳載制作之年、 月、日及由制作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公 文書應備程序未符，然就該譯文表觀之，已記載制作公務員 所屬機關，且於本院於審理中經審判長提示並告以卷內譯文 表要旨時，檢察官、被告均當庭表示「沒有意見。」，足見 前開譯文之真實性並無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附 通訊監察譯文表應有證據能力。辯護人辯稱卷附通訊監察譯 文並無證據能力一節，自有誤會。
⒌按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄 對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當 事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本件 檢察官、被告及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據 ，均表示無意見，且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意 援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過 程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，均有證據能力。
㈡實體方面：
⒈第0000000000號行動電話，於101 年2 月間，係由被告之朋 友劉俊清提供給被告林受屏使用一節，迭據被告於警詢、偵 查、原審及本院審理中坦承在卷，合先說明。
⒉證人朱偉銘雖於警詢中證稱：「（你如何向屏哥《即被告》 連絡，購買海洛因毒品？）我同樣在恆春鎮恆南路1 巷口 7-11超商前，以公用電話打他手機00000000000 屏哥電話， 雙方約在恆春工商前，我就拿新臺幣600 元給他，屏哥就拿 1 小包海洛因毒品給我，得手後我就回滿州家，整理東西後 再去台中工作。」，再證稱：「‧‧‧向屏哥購買海洛因毒 品1 小包，本也要帶至台中施用，但在去台中路上，想說工 作要爬高危險及影響工作，所以在路上就丟棄。」等語（見 警卷第18頁），然則證人朱偉銘既特地打電話與被告約定時 間、地點，購買第一級毒品海洛因，當然是供自己吸食之用 ，豈有中途將購得之600 元物品棄置於路上之理？且證人朱 偉銘於警詢及偵查中雖證稱：「101 年2 月6 日13時，我先 打電話給林受屏，15、16時約在恆春工商交易，我給林受屏 600 元，他給我1 小包海洛因，當時沒有其他人在場，林受 屏是開車來的，我是向他買，不是合資也不是代購」等語（ 見偵卷第43至44頁）；其後於原審則改稱：「我有打電話買 毒品，但拿海洛因的對象不能確認是林受屏，我買來的毒品 沒有施用就丟掉了，警察對我驗尿，沒有毒品反應」等語（ 見原審卷第92頁背面至第97頁），關於販賣毒品者為何人之 重要事項，所述前後不一，已有疑義，且購毒後未施用逕予 丟棄，亦與常情有間，已如前述，卷內復無當日其與上訴人 電話聯繫之通聯紀錄或通訊監察譯文可佐，其陳述之真實性
，即有瑕疵可指。
⒊證人蘇玉玲於偵查中先稱：就我與朱偉銘之行動電話通話譯 文內容，是朱偉銘想買毒品，我叫他直接去找林受屏，‧‧ ‧後來林受屏打電話罵我說，為何朱偉銘只拿600 元，然後 我打電話罵朱偉銘，我向朱偉銘說你給人家600 元害我很難 做人，害我被人家罵等語（見偵卷第35頁），其後於原審審 理中改稱：「我告知朱偉銘門號0000000000號之目的，是朱 偉銘要買毒品，他們有沒有買我不知道，電話中我沒有提到 『屏哥』。林受屏我叫他『賊仔彬』，打電話來罵的人是『 昌仔』」等語（見原審卷第98至99頁），前後所述亦屬不一 。且證人蘇玉玲告知朱偉銘關於被告行動電話門號後，朱偉 銘是否有與被告接洽？接洽後是否有購買毒品？均不得而知 。又有關蘇玉玲因被告販賣毒品予朱偉銘而遭被告打電話責 罵一節，又無佐證，則證人蘇玉玲所述尚不足為本件被告販 賣毒品之證據。
⒋販賣毒品案件，關於購毒者指訴之補強證據，固不以證明販 賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之 構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於施用毒品 者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始 足當之。至於購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致，均 非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能 據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。亦即 同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已 ，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據。仍應調查 其他必要證據，以察該證言與事實是否相符，以擔保證言之 真實性。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽 之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容 之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之 一種。本件通訊監察譯文通話雙方為朱偉銘與蘇玉玲2 人， 其內容固涉及毒品之交易，惟均係朱偉銘與蘇玉玲之對話， 並非朱偉銘與上訴人買賣毒品之交易。此係朱偉銘陳述之一 部分，亦不能作為朱偉銘向被告購買毒品之補強證據。 ⒌至於證人蘇玉玲與被告之通訊監察譯文內容為：「Ａ（蘇玉 玲）：屏仔，你現在人在哪裏？Ｂ（被告）在恆春，怎樣？ Ａ：在恆春那邊，我要出門了，我不是跟你說我朋友要怎樣 。Ｂ：對啊，我知道啊，我現在就在路上啊。Ａ：在哪裡？ Ｂ：在金牌這邊啦。Ａ：那這樣，我叫他打電話給你，啊過 來你再跟他相約。Ｂ：好啊。Ａ：好。」等語（見本院上訴 卷第119 頁），似有介紹朋友與上訴人聯繫之情形，然無一
語涉及毒品或其關聯性用語，亦無從為被告販賣毒品之補強 證據，併此敘明。
⒍此外，復無查扣任何毒品，或與毒品交易有關之帳冊、研磨 器、分裝鏟（杓）、包裝袋、磅秤等物可資佐證，自難僅以 證人朱偉銘及蘇玉玲有瑕疵之證詞作為認定上訴人販賣毒品 犯行之證據。
⒎綜上所述，本件尚無確切之證據，足以證明被告有於101 年 2 月6 日下午15時至16時許間，販賣第一級毒品海洛因予朱 偉銘之事實，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。六、原審未察，遽為被告此部分有罪之判決，尚有未洽。被告上 訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於有罪部分撤銷改判，另為被告林受屏無罪之 判決。
七、原判決諭知被告無罪部分，未據檢察官上訴，業已判決確定 ，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
書記官 郭蘭蕙