臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第836號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 歐至心
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易
字第334號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署102年度偵字第1877號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
歐至心犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、歐至心於民國102年1 月4日18時許，以欲賒欠購買豬腳為由 ，前往陳姿伶位於屏東縣滿州鄉○○村○○000 號陳姿伶販 賣烘肉的客廳內，經陳姿伶之胞姐陳雁玉告知無豬腳可賣， 卻以「要是讓我翻到，妳要怎樣」等語回應後，自行進入上 開住處廚房內，並在未徵得同意下，徒手強行拿取陳姿伶所 有供販賣之焢肉一塊（價值約新台幣250 元），供自己食用 ，妨害陳姿伶行使不欲販賣焢肉給歐至心之權利，嗣經陳姿 伶報警處理，而查悉上情。
二、案經被害人陳姿伶訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按傳聞法則之理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反 對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹 刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對 於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證 據，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告於準備程序中 對於卷內證人之供述證據對於證據能力並不爭執，但認證人 所述不實無證明力。此外，本判決下列所引用之各項證據方 法之證據能力，被告於原審及本院審判期日中均未予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且於本院準備程序 時表示同意作為證據（見本院卷第38頁），本院審酌該等言 詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。乙、實體方面：
一、訊據被告歐至心固坦承至告訴人陳姿伶前開住處內取走烘肉
一塊之事實，惟於原審時否認有竊盜犯行，辯稱：他們家裡 面有4、5人在聊天，我跟他們說我要買豬腳，他們說沒有豬 腳，我就說我要烘肉，我說我沒有錢，請他們去我家收錢等 語。
二、經查：
㈠被告有於上開時間進入告訴人陳姿伶廚房拿取烘肉一塊之事 實，迭據告訴人陳姿伶於警詢、偵查中及原審102年6月26日 審理中證述明確（見警卷第11頁、偵查卷第7頁、第8頁、原 審卷第24頁），核與證人即告訴人之父陳錦輝及胞姊陳雁玉 分別於原審102年6月26日、102年7月24日審理中證述之情節 均相符（見原審卷第21頁背面至第23頁背面、第33頁背面至 第34頁背面），復有該烘肉丟棄於道路之照片2 張附卷可證 （見警卷第25頁），足認被告未經陳姿伶或陳雁玉允許，即 擅自將置於告訴人廚房桌上的焢肉取走供己食用之事實，足 以認定。
㈡被告進入告訴人陳姿伶家前，先在門外叫門，證人陳雁玉因 見被告有喝酒而不想開門，被告遂自行開門進入客廳，且坐 在客廳之椅子上，告知陳雁玉欲向其購買豬腳，陳雁玉告知 沒有豬腳，被告則回應「要是讓我翻到，妳要怎樣」等語後 ，自行進入廚房，並看到一塊焢肉後就自行拿取後往外跑等 情，已據證人陳雁玉於警詢時證述甚詳（見警卷第16頁）， 可見被告拿取焢肉之行為並非乘人不知之際而竊取之，被告 之行為尚與竊盜罪之構成要件不合，自不成立竊盜罪。 ㈢又被告進入告訴人陳姿伶家，係欲向其購買豬腳，且告訴人 陳姿伶家是販賣豬腳及焢肉，此據告訴人陳姿伶於偵查中證 稱：「我家平常人可以自由進出，因為我們家是作生意的， 但是自由進出只有限於客廳，如果到廚房我們工作的地方就 不行了。」等語（見偵查卷第8 頁），及證人陳雁玉於原審 102年6月26日審理時結證稱：「他（指被告）走進我家時， 我嚇了一跳，他說要拿豬腳，但那天我們沒有煮豬腳，他很 兇的對我說，你讓我在冰箱翻到，你要怎樣，我很害怕，我 不敢接近他，他就自己走進廚房‧‧‧我們那鄉鎮的都知道 我們在賣焢肉，都知道我們廚房在裡面，我爺爺之前是總舖 師。」等語（見原審卷第22頁），足認告訴人上開住處是供 做生意使用，來買焢肉的客人亦可自行進出其住宅，被告既 然要向告訴人購買豬腳或焢肉，其進入告訴人住宅之行為自 非無故侵入住宅，是被告之行為亦與無故侵入住宅罪之構成 要件不合。
㈣被告強行進入告訴人住家之廚房，並未徵得告訴人陳姿伶或 證人陳雁玉之同意，強行取走一塊焢肉食用，而告訴人並無
同意賒欠，販賣焢肉給被告之意願，被告之行為顯有妨害告 訴人行使販賣焢肉之權利甚明。被告之行為自與強制罪之構 成要件相符，應成立強制罪。
㈤綜上所述，足見被告所辯無竊盜犯行等語，尚非不足採，但 被告之行為，仍應成立強制罪。本件事證明確，被告強制犯 行，堪以認定。
三、核被告歐至心所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。公訴 意旨雖認被告所為係犯同法第321 條第1項第1款之侵入住宅 竊盜罪嫌。惟查：被告進入告訴人陳姿伶家前，先在門外叫 門，證人陳雁玉因見被告有喝酒而不欲為其開門，被告遂自 行開門進入客廳，且坐在客廳之椅子上，告知陳雁玉欲向其 購買豬腳，陳雁玉告知沒有豬腳，被告則回應「要是讓我翻 到，妳要怎樣」等語後，就自行進入廚房，並看到一塊焢肉 後就自行拿取後往外跑等情，已據證人陳雁玉於警詢時證述 甚詳，可見被告拿取焢肉之行為並非乘人不知之際而竊取之 ，被告之行為尚與竊盜罪之構成要件不合，自不成立侵入住 宅竊盜罪或普通竊盜罪，但其起訴之基本事實與本院認定之 犯罪事實相同，公訴人之起訴法條，尚有未洽，本院自得變 更起訴法條後加以審理。
四、原判決以被告歐至心罪證明確，因予論罪科刑，固非無見； 惟查：㈠被告之行為僅成立強制罪，尚與竊盜罪之構成要件 不合，原審認被告應成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪， 尚有未恰；㈡原判決並非以簡式審判程序為之，卻於據上論 結欄引用刑事訴訟法第273條之1第1 項，亦有未恰。公訴人 上訴意旨，以被告之行為應成立刑法第321條第1項第1 款之 侵入住宅竊盜罪為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判 決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予 以撤銷改判。爰審酌被告曾有竊盜的前科，素行不佳，及被 告此次強制取得之財物價值僅約250 元，侵害的法益輕微， 兼衡被告之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、情節、犯罪 後否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，仍量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、本件被告歐至心對於本案雖有提起上訴，然於本院審理時撤 回上訴（見本院卷第48頁、第49頁），但公訴人亦有上訴， 故本院就此不另為處理，仍應予以審理，核此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊 盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法(94.02.02)第304條（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年 以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。