臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第812號
上 訴 人
即 被 告 李銘翰
選任辯護人 江大寧律師
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字
第485 號中華民國102 年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22273 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣於民國101 年5 月間，李尚娟與李銘翰為男女朋友，復同 時與李怡薰交往中，李怡薰於101 年5 月16日下午8 時許， 在其與李尚娟同住之高雄市○○區○○○路00號3 樓之9 ， 因質問李尚娟是否與李銘翰交往，李尚娟遂提議分手，二人 進而發生口角爭執，李怡薰遂持用李尚娟之行動電話門號00 00000000撥打予李銘翰所使用之行動電話門號0000000000， 電話中責難李銘翰介入其與李尚娟之交往，並與李銘翰發生 口角；嗣李銘翰嚐試聯絡李尚娟未果，即傳送簡訊至李尚娟 上開門號告知將赴上址，並要求同事許勝評駕車載其前往， 石忠義見李銘翰氣憤難抑，恐其一時衝動、滋生事端而另騎 乘機車隨行；嗣李怡薰閱讀簡訊後得悉李銘翰將至，亦請求 同事余建霖前來。李銘翰、石忠義、許勝評抵達上址之一樓 騎樓後，由余建霖應李銘翰要求撥打電話通知李怡薰，李銘 翰嗣與下樓之李怡薰發生口角衝突後，竟基於傷害人身體之 犯意，以徒手握拳、腳踹之方式毆打李怡薰，致李怡薰受有 雙側臉頰腫脹、雙側手部挫傷、左側手部表淺性撕裂傷及胸 壁挫傷之傷害，復於傷害行為期間尚以：「幹你娘，恁爸沒 在怕妳的，看妳要用刀用槍，我都沒在怕的，我也知道妳在 哪裡上班，我就是要讓妳死，要怎麼玩，我都玩得比妳大， 我絕對玩得比妳大」等語恫嚇李怡薰，使李怡薰心生畏懼， 致生危害於安全。
二、案經李怡薰訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人李怡薰警詢供述之證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據， 不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條第2 項、第159
條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是 依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官） 調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本 無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例 外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據 。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬證據能力要件， 法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較 為可信。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第6260 號刑事判決意旨參照）。查證人李怡薰於警詢時之陳述，對 被告李銘翰而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而被 告李銘翰及其辯護人業於本院準備及審理程序時主張證人李 怡薰之警詢陳述無證據能力，觀之證人李怡薰於警詢時之陳 述，核與其於原審審理時具結後之證述大致相符，是李怡薰 於警詢時之證述非為證明被告李銘翰犯罪事實所必要，而檢 察官復未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159 條之2 、之3 、 之4 所定例外而具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定， 上開證人於警詢時之陳述，無證據能力，不得作為認定本案 犯罪事實之判斷依據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。經查：除上述已說明之供述證據外，其餘本 院資以認定本案而具傳聞性質之證據，公訴人、被告及其辯 護人，於本院行準備及審理程序時均對於證據能力不爭執， 且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為 同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌 該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案
均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具 證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之為判斷 之依據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告李銘翰（下稱被告）固坦承於前揭時、地 有與告訴人李怡薰因與李尚娟感情糾紛而起口角爭執，以及 告訴人李怡薰確實有上揭傷勢之事實，惟矢口否認有何傷害 及恐嚇犯行，辯稱：雖有對告訴人李怡薰揮拳，但並未打到 ；雖有對告訴人李怡薰出腳要踹，但沒有踹到；並沒有如李 怡薰所說向其恐嚇要動刀、動槍、讓其死等語云云。經查：（一）被告對於101 年5 月16日晚間接獲告訴人李怡薰之質問電 話，即偕同石忠義、余建霖赴上址，繼而與李怡薰發生口 角爭執，嗣李怡薰於翌日至國軍高雄總醫院岡山分院驗傷 ，診斷出如事實欄所示之傷勢等情均不爭執，核與證人李 怡薰、李尚娟、余建霖、石忠義、許勝評之證述情節均相 符，並有國軍高雄總醫院岡山分院（下稱國軍岡山醫院） 102 年度7 月8 日雄岡院部字第0000000000號函暨函附急 診病歷0 份、同院附設民眾診療服務處101 年5 月17日10 1 字第1266號疾病診斷證明書1 紙（見警卷第17頁，易卷 第35-38 頁）在卷可稽，堪信為真實。
（二）依證人即告訴人李怡薰迭於偵訊、原審審理時均證稱：「 伊持用李尚娟門號質問被告難道不知道李尚娟已經有交往 對象了、為何還與李尚娟在一起等語，被告當時有回罵伊 一些話，伊就將手機關機，後來被告找不到李尚娟，就傳 一封簡訊到李尚娟上揭門號，內容為被告要過來上址，伊 將手機開機後看到該訊息，才打電話給余建霖請他過來上 址；後來伊與李尚娟一起下樓，伊走在前面，打開大門時 看到被告還另外帶了兩個人，後來被告揮拳打中伊臉部一 次，又以腳踹伊胸腹間位置一次，致伊跌倒及手遭旁邊停 放之車輛刮傷，被告還有其他要打伊的動作，但余建霖站 在伊與被告中間阻擋被告打伊，被告在衝突過程中一直說 到：知道伊在哪上班、其玩很大、沒在怕、可以讓伊死等 之上揭恐嚇語句，後來被告情緒有冷靜下來、與伊好好說 、請伊抽菸，之後被告才離開，歷程約一個小時」等語（ 見偵卷第9-10頁，易卷第92-97 頁），關於被告實施傷害 方式以及言詞恐嚇行為前後證述一致，核與證人余建霖於 偵訊及原審審理時證述：「李怡薰為伊師傅，伊於案發當 天接到李怡薰打來的電話，說李尚娟叫人來要打她，伊想 說李怡薰又跟李尚娟吵架，反正回家也順路，過去關切一 下大概就沒事了，便依李怡薰要求到上址，伊到場時沒有
其他人，後來被告、到庭證人石忠義及另一個被告友人（ 許勝評）到場，被告要求伊打電話叫李怡薰、李尚娟下來 ，伊有打電話，李怡薰她們拖了一段時間才下樓，門還沒 開之前被告就上前踹門一腳，也有拾起磚頭，李怡薰她們 下樓後，被告用腳踹李怡薰、拿磚頭做出打人的姿勢，還 有說要拿刀子、早上要去公司、讓她死之類的話，罵很多 ，一直衝過來要打，伊就一直推阻被告，但過程中遭被告 推擠，被告趁隙還是有踹到李怡薰，大概是踹到肚子的位 置，李怡薰這麼小一隻，被踹倒撞到腳踏車、機車，當時 狀況很混亂，伊不知道被告踹到李怡薰的確切位置，但應 該是在肚子、下半部，伊記得伊應該都有擋住被告的拳頭 ，只擋不住被告用腳踹的部分，被告後來把磚頭砸到地上 砸碎，李怡薰與李尚娟在一起時本來說話蠻兇的，後來被 告有與李怡薰講道理，雙方講一講之後被告就載李尚娟離 開現場」等語（見偵卷第15-16 頁，易卷第49-54 頁）， 就被告確有揮拳及出腳踹中告訴人李怡薰，並致其撞到停 放一旁之車輛乙節與告訴人李怡薰上開證述相符；復有證 人即被告友人石忠義於偵訊中證稱：「被告於案發當日接 近下班時接到一通電話，好像與其女朋友的事情相關，伊 看被告情緒很激動，才騎機車跟著被告到上址，被告與李 怡薰發生口角、拉扯，伊等有在旁勸架，但被告有打李怡 薰一拳」等情（見偵卷第23-24 頁），亦與告訴人李怡薰 所述臉部有遭被告打中一拳之情節大致相符；此外，告訴 人所述遭被告傷害之部位，亦與診斷證明書所載之傷勢相 符，堪認屬實。
（三）被告之辯解
辯護人辯稱：告訴人所受傷勢係案發前徒手自打及持小刀 自傷，而非被告所傷云云。惟查：
1、依國軍岡山醫院上揭診斷書記載告訴人之傷勢係「雙側臉 頰腫脹、雙側手部挫傷、左側手部表淺性撕裂傷及胸壁挫 傷」，並於急診病歷之傷口人形標示圖，標示其胸壁挫傷 大部分位於肋骨下方、肚臍上方間，其雙手挫傷及左手表 淺撕裂傷位於雙掌虎口處（見易卷第36頁），於急診病歷 之檢傷紀錄則記載「顏面部鈍傷」等節（見易卷第37頁） ，有上揭醫療機構紀錄文書在卷可稽，堪認屬實。依上開 醫療紀錄顯示，告訴人胸壁挫傷位置接近上腹部，參以其 身高僅約153 公分（見易卷第96頁）以及與被告間身材差 異懸殊，其所述遭被告腳踹受傷等節及證人余建霖證述情 節，均與上揭客觀傷勢並無明顯出入。參以告訴人所受手 部挫傷、表淺撕裂傷均位於雙手手掌虎口處，參以遭到傷
害後以雙手保護軀幹，本為人體之自然反射反應，核與告 訴人所稱跌倒後手部撞到其他物品而受傷之情節，亦無何 悖於經驗法則之處。證人李尚娟雖於偵訊中證稱：「李怡 薰拿小刀割自己左手手腕」云云，復於審判中證稱：「李 怡薰用拳頭打自己的胸口」云云，以及證人許勝評於本院 審理時證述：「告訴人手上一痕一痕像被東西割到」等語 （見本院卷第56頁反面），除顯與上揭診斷證明書所載傷 勢之位置不符，另上開診斷證明書亦無將告訴人先前手部 割傷之舊傷部分，列為該次診斷所受之傷勢，參以割傷是 指因利器切割所造成，傷口的邊緣整齊；而撕裂傷是指鈍 器、機器、樹枝拉扯或表面粗糙的物品撕裂，而形成不規 則狀的傷口；挫傷是直接暴力、跌撲撞擊、重物擠壓等作 用於人體軟組織而引起的閉合性損傷，三者在醫學上並非 難以辨識，縱告訴人確有以小刀割自己手腕所造成割傷， 亦與上開診斷證明書上所載「手部挫傷、左側手部表淺性 撕裂傷」無關，上開證人所述被告手上先前即有割傷乙節 ，並無從作為被告有利之認定。
2、又證人石忠義雖於原審審理時改口證述：「並不確定被告 有無打中告訴人」云云（見易卷第55頁反面），另證人余 建霖亦於原審證稱：「應該都有擋掉被告之揮拳」云云（ 見易卷第53頁），惟依證人許勝評證稱：「先見被告揮拳 ，其與石忠義始靠近阻擋」等語（見易卷第100 頁反面） ，與證人石忠義於偵訊中證稱：「有看到被告打了李怡薰 一拳」等語互核相符，而告訴人就臉部受傷乙節迭於偵訊 、原審及本院審理均證稱一側係被告揮拳所致等情，亦與 診斷證明書所載之傷勢並無明顯出入，參以證人石忠義、 許勝評、余建霖均表示當時場面混亂，可見雙方爭執激烈 而被告攻擊不斷，可佐告訴人暨證人李怡薰所稱先遭被告 揮一拳、後遭被告踹一腳之情節為真，證人余建霖所述： 「應該都有擋掉被告之揮拳」云云，應屬於證人自己臆測 之詞，自無足採。
3、另被告與李怡薰在上址從口角爭執開始，迄至被告載送李 尚娟離開上址，歷時約一個小時，一開始口角，後來發生 肢體衝突，被告經攔阻後仍與李怡薰對罵多時等節，已如 前述，嗣119勤務中心於案發日22時許接獲民眾報案，表 示現場有年輕人「ㄨㄢㄍㄟ」、「休帕」（均音譯），始 派員至現場了解，經在場人向員警說明係李怡薰、李尚娟 吵架，員警登錄資料後即離開等節，業經原審勘驗報案錄 音光碟明確，並有高雄市政府警察局岡山分局102年7月4 日高市警岡分偵字第00000000000號函、102年7月17日高
市警岡分偵字第00000000000號函、函附光碟、員警工作 紀錄簿各1份（見易卷第40、44、46頁、101頁反面）在卷 可稽。被告、李怡薰間原本相互叫囂、劍拔弩張，嗣後雙 方漸趨冷靜而能平和對談一節，除據李怡薰於審判中為上 揭證述明確外，核與證人李尚娟於原審審理中證稱：被告 與李怡薰先發生口角，後來有去旁邊講，講完之後，被告 就載著伊離開等語（見易卷第62-63頁）相符，堪信為真 ；參以被告與李怡薰爭執時間長久，中間復經員警到場詢 問、勸導、緩和局面之案發過程，雙方情緒平復下李怡薰 因接受李尚娟選擇而放棄繼續衝突，尚無何悖於常理之處 ，是辯護人辯稱前後各節有何違背之處，尚難採認。至若 被告辯稱員警前來時李怡薰未向員警指控遭傷害一節，或 係因李怡薰既與被告互爭女友、不願自承弱勢易欺，或係 認傷害情節非重，當下並不覺有提告必要，或係懼於被告 而不願正面衝突，其原因所在多有，自不得徒憑此認定李 怡薰當時未受有傷害。
4、另被告與告訴人發生衝突期間確實有以髒話辱罵告訴人乙 節，業據證人石忠義、許勝評於原審時證述在卷；另證人 石忠義於原審審理時亦證述：「被告有說類似『我沒在怕 你』之類」等語（見易卷第57頁），證人余建霖迭於偵查 及原審審理時均證述「他一直罵三字經說要拿刀殺死李怡 薰」、「她們出來時李銘翰有用腳踹李怡薰，還有恐嚇， 要拿刀讓她死，罵很多，一直罵」、「印象最深刻的是說 拿刀、早上要去公司等、要她死」等情（見偵卷第16頁、 易卷第49頁反面至50頁、第52頁），核與告訴人指訴情節 大致相符，被告辯稱並無恐嚇言詞云云，自無足採。（四）綜上，被告及其辯護人所辯上節，均無足採。本件事證既 明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。按數行為 於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯， 而為包括之一罪。又接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉 動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動 僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個犯罪， 是以僅成立一個罪名（最高法院86年台上字第3295號、71年 台上字第2837號判例意旨參照），被告與告訴人間就與李尚 娟交往一事發生糾紛，被告於雙方激烈之口角爭執後，出於
同一傷害犯意，接續以揮拳、腳踹動作攻擊告訴人，致其受 有上揭傷害，應論以接續犯。被告於口角及攻擊之過程中， 間以向告訴人表示知道其工作地點、看其要用刀或用槍、自 己玩得比告訴人大、要讓告訴人死等語，其真意應非打死告 訴人，而係加害告訴人身體安全之將來惡害通知，以此恫嚇 告訴人，此部分應為其傷害告訴人之實害行為所吸收，不另 論恐嚇危害安全罪。公訴意旨認被告上揭恫嚇行為應另論以 恐嚇危害安全罪，並應與上揭行為分論併罰部分，容有未恰 。
三、上訴駁回之理由
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告 與告訴人間因爭取與李尚娟交往而生嫌隙，遇事未能解決， 竟恃其體格上優勢逕向身材嬌小之女性告訴人施加暴力，所 為甚不足取，惟念其係因感情糾紛施暴，李尚娟當時就前後 兩段感情關係之處理手法曖昧，雙方主觀上均自認係李尚娟 當時之交往對象，於認知歧異下引發衝突，兼衡及被告係為 替女友出面處理分手事宜之犯罪動機及目的，始終否認犯行 亦未能與告訴人達成和解之犯後態度，尚無受刑事有罪判決 前案紀錄之素行，自述家庭經濟狀況小康、高中畢業、從事 技師職業之智識程度與生活狀況，告訴人所受傷害程度非重 、惟同時遭被告出言恫嚇之被告行為威脅性及被害人所受侵 害程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金 以新台幣1000元折算一日之折算標準。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不 當，惟以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資 料在案可稽，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，上 訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信 之同一辯解，提出上訴，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 許珈綺