臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度選上字第1號
上 訴 人 張順成
訴訟代理人 傅爾洵律師
吳漢成律師
被上訴人 余秀芳
訴訟代理人 邱聰安律師
上列當事人間請求當選無效事件，上訴人不服中華民國102年7月
17日臺灣臺東地方法院102年度原選字第1號第一審判決，提起上
訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠按原審法院判決上訴人敗訴，其理由為「按選罷法第120條 第1項規定所稱「當選人」之概念，自不僅限於當選人本身 自為者為限，如當選人與他人具有共犯概念涵攝之範圍者， 應認仍在該條之文義範圍內。故如有直接證據或綜合其他間 接事證，足以證明當選人對其親友、或競選團隊成員之賄選 行為，有共同參與、授意或同意等不違背其本意，而推由該 等人實行賄選之行為者，應係當選人與該等之人為共同賄選 之行為，仍應為規範對象，…被告有共同參與或授意其妻余 華新對胡美蘭、古汪曉鳳為買票行賄之事實，洵堪認定。」 云云；然查原審判決僅依據被上訴人片面之主張及僅有利於 被上訴人之證物、證言而為被上訴人勝訴之判決，就上訴人 所為之攻擊防禦方法及所提之證據均不為採納，實難令上訴 人甘服。
㈡按公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99條第1項之賄選 罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不 正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。 亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票 權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期 約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票 權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之 對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之
一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使 有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方 ，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃 為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交 付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應 綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判 斷（最高法院92年度台上字第893號刑事判例參照）。 ㈢次按選罷法第99條第1項之賄選罪成立與否，除應就行為人 之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事 ，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時、異地，衡以社會 常情及經驗法則作為論斷之基礎；為維護選舉之公平性，端 正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選 行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應 在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予 以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受，最高法 院92年度台上字第2773號、93年度台上字第4350號刑事判決 意旨，闡釋明確。又「民主社會中，人民基於言論自由及參 政權之保障，除依法應嚴守中立之特殊身分人士外，任何人 均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言或請託支 持某特定候選人，至於行為人助選談話內容，主觀上是否已 與對方有投票權人互達『約』其投票權為一定行使之意思合 致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，致贈一定價 值之物品請求支持某特定候選人之助選行為，不問物品之種 類、性質、交付及接受者雙方主觀上有無認識所收受財物係 屬『賄賂』各情，一律論以行賄罪」（最高法院98年度台上 字第7985號判決意旨參照）。
㈣再按當選無效之訴乃係形成公法上權利為目的之訴訟，其判 決可直接使一定法律關係產生創設、變更或消滅之效果。是 選罷法所規定之當選無效之訴，本質上乃屬具公益性質之公 法上之形成之訴，其訴訟標的之法律關係為公法上之形成權 ，僅因法律上之特別規定，而依民事訴訟程序予以實現。惟 究其法律性質與固有之民事訴訟係以確定當事人間之私法上 法律關係者，迥然不同；是以有關選舉罷免之訴訟，自不能 完全以民事訴訟之一般原則衡量之，此觀諸選罷法第128條 就關於捨棄、認諾、訴訟上自認或不爭執事實之效力等規定 ，於當選無效之訴並不在準用之列自明。又民主國家之選舉 制度，必植基於公平、公正以及公開之基本要求，並以之作 為依此制度所產生之當選人均能符合遵守法治最低標準之擔 保，苟候選人以不正當之方法破壞選舉之公平、公正性，縱 其行為之程度非屬嚴重，範圍亦非廣大，然其仍不具備民主
制度對代議士之基本要求。因之，如有候選人以交付賄賂或 不正利益等方式，對有投票權之人行求、期約為一定之投票 行為或不為一定之投票行為，則已剝奪或影響人民自由表達 政治上意見之權利，破壞民主制度之真諦。顯然，公職人員 選舉之結果，關乎國家施政、法律興廢及公務員進退，影響 國家根基及人民權益至深且鉅。是以妨害投票之公正、公平 及純潔，將戕害民主政治之健全發展，敗壞選風，腐蝕民主 政治之根基。故當選無效之訴，自應斟酌上述立法意旨，始 符合選罷法之立法精神，並得為正確妥當之適用。又按多年 來中央選舉委員會、行政院法務部等主管機關，於每次選舉 前均透過電視、報章、雜誌等媒體強力宣導參與選舉不得為 賄選之行為，一般社會大眾對於不得任意收受候選人以任何 名義所餽贈之財物乙事，亦知之甚明。主管機關除宣示加強 查緝賄選犯行外，另大力宣導「反賄選」，鼓勵民眾勇於檢 舉不法，以維護選舉之公平、公正。依此，當選人若因以賄 選之不正手段當選後遭檢舉而被訴選舉無效時，對於當選人 之當選與否影響甚鉅，應就行為人實質上主觀意思及客觀行 為綜合為判斷，而為判斷之依據。
㈤查上訴人張順成並無對有投票權之人交付賄賂約其為投票權 一定行使之賄選行為，亦無利用其Ｏ余華新向有投票權人古 汪曉鳳、胡美蘭等人行賄，要求投票給上訴人之行為； ⒈古汪曉鳳部分：
⑴上訴人之Ｏ余華新與古汪曉鳳曾為ＯＯ鄉公所附設ＯＯ所之 同事，余華新係因古汪曉鳳與其夫二人生日屆至，因當時忙 於選舉無暇專程為其慶生，故致贈生日禮金，實與選舉無關 聯性。
⑵選舉賄選事涉重大，除影響候選人之當選是否有效外，更涉 及候選人、投票者是否觸犯刑事責任，故候選人若確欲向選 民行賄，應會多方調查，以區分何選民與對手陣營有關，或 家中有司法人員等，而得以盡量避開該等選民，以免招致危 險。經查被上訴人係古汪曉鳳配偶之ＯＯ，古汪曉鳳一家居 住之房屋坐落在被上訴人父、母所有之土地上，古汪曉鳳與 被上訴人間係具有一定良好關係之親屬，上訴人若確欲以金 錢之交付為賄選之犯行，當不致向與對手陣營關係良好之古 汪曉鳳為賄選之行為。
⑶再者，該當時係由余華新之ＯＯ余永仁（已往生）駕車搭載 余華新及ＯＯ余金英，在台九線的「德高」路旁與古汪曉鳳 碰面，上訴人未參與陪同，並不在場。古汪曉鳳雖到庭為臆 測當時係由上訴人駕車搭載余華新之證述，然該部分證述僅 係古汪曉鳳個人之猜測，與事實不符，此有當時同車乘坐之
余金英可資為證。
⑷又依古汪曉鳳於原審到庭證稱：「時間是去年10月底，…， 余華新就把（新臺幣，下同）現金2,000元折好給我，就拜 託我支持一號」、「因為車子窗戶全部關著，所以我不知道 車內有誰，只是當時的反應認為說應該是余華新ＯＯ兩人在 車內…」、「（被告訴訟代理人問：你剛所說余華新拿2,00 0元給你時候，你並沒有看到被告，是否如此？）是。」（ 詳原審卷㈠第66、67、71頁）等語以觀，余華新致贈生日禮 金予古汪曉鳳之期日係「10月份」，且已確知「參選之號碼 」，然該次「ＯＯ縣議會第00屆議員選舉第00選舉區縣議員 缺額補選」係於101年10月2日登記，同年10月31日始抽籤確 知參選之號碼，殊不可能於未確知參選號碼前向古汪曉鳳為 「拜託支持一號」之表示，又若係「10月31日」抽籤當日， 身為候選人之上訴人及其至親之配偶應係相當忙錄，無暇專 程致贈生日禮金予古汪曉鳳，且當天為星期三，又非國定假 日或寒暑假，余華新當日上下班時間正常，有出勤表1份可 參，證人古汪曉鳳之3名子女亦均在學中，如何「我（古汪 曉鳳）開車載ＯＯ余中光和我3個孩子」到關山親水公園（ 即證人所稱交付現金2,000元之現場）吃午餐（詳原審卷 ㈠第66、67頁），難道其3名子女不必上學？是其證述余華 新向其請託支持一號，顯非事實。復古汪曉鳳既稱「我不知 道車內有誰」，隨即又稱「只是當時的反應認為說應該是余 華新ＯＯ兩人在車內」；證述前後矛盾，其所認為「余華新 ＯＯ兩人在車內」既非親眼所見，純屬臆測，毫無根據。況 且，古汪曉鳳證稱伊生日係10月8日、其夫之生日則係10月 21 日，衡情，應不可能遲至「10月31日」始致贈生日禮金 。
⑸東霸王聚餐2次之事，上訴人與余華新ＯＯ係受江金香邀約 前往作陪，且席間上訴人係坐在古汪曉鳳之對面，與古汪曉 鳳完全無交談，與古汪曉鳳證述：「（法官問：當時被告有 說過什麼話？）沒有。」相符（詳原審卷㈠第73頁），顯見 上訴人並無任何要影響證人供述之行為與意圖。 ⑹上訴人與余華新2人事前並不知悉古汪曉鳳在調查站究竟做 何陳述，是古汪曉鳳在東霸王用餐時自己將調查站之陳述告 訴余華新，余華新才大概知道古汪曉鳳之說詞，此由古汪曉 鳳證述：「我在第一次吃飯時候有將我在調查站的陳述告訴 余華新。」等語（詳原審卷㈠第74頁）即明，而余華新當下 亦僅係向古汪曉鳳解釋當天拿錢給她之原因，同無任何要影 響證人之行為與意圖。
⑺余華新確係出於為古汪曉鳳ＯＯ慶生，故致贈生日禮金2,00
0元，主觀上並無與有投票權人古汪曉鳳互達「約」其投票 權為一定行使之意思合致，又「民主社會中，人民基於言論 自由及參政權之保障，任何人均得於競選期間，在各種公開 或不公開之場合發言或請託支持某特定候選人」；余華新與 古汪曉鳳既曾為同事，彼此認識，而余華新為其參選之Ｏ即 上訴人懇託請求支持，乃人情之常，合情合理，並未違法。 ⑻證人古汪曉鳳之證述，部分僅係其個人之猜測，部分又與事 實有所出入；況且，一般社會大眾對於不得任意收受候選人 以任何名義所餽贈財物，約定投票權為一定之行使或不行使 乙事，亦知之甚明，則古汪曉鳳於收受余華新致贈之生日禮 金時，若其主觀上覺知係賄款，何以甘冒遭受追訴刑責之風 險仍予收受，復於選後二度與上訴人在東霸王餐廳同桌共餐 ，核與常情相違。
⑼原判決以上訴人藉由江金香等人，以協助古汪曉鳳辦理低收 入戶利誘古汪曉鳳翻供部分，顯屬無據，蓋欲申請低收入戶 之人可逕自向相關單位提出聲請，上訴人及江金香等人又非 受理申請單位，亦非審核之單位，如何以此利誘。 ⑽綜上，古汪曉鳳之證詞，或與事實不符，或有可能係受被上 訴人之影響所致（古汪曉鳳一家居住之房屋坐落在被上訴人 父、母所有之土地上），其於收受余華新致贈之生日禮金時 ，明知該2,000元並非賄款，依證人身份到庭證述時出現哭 泣擦拭眼淚及思考之反應，應係古汪曉鳳面對余華新係同事 之誼所致贈之生日禮金，受被上訴人之人情壓力所致，無法 為真實供述所產生之情緒反應，顯見證人古汪曉鳳於原審之 證述應非全部屬實，不足遽採為對上訴人不利之認定。 ⒉胡美蘭部分：
⑴胡美蘭與上訴人及余華新皆為ＯＯ教ＯＯ總堂區之教友，本 係朋友關係，胡美蘭於101年因生病到台中住院，9月份才回 到海端鄉休養，余華新係經由同為教友之黃春蓮告知後得知 前情，故與上訴人駕車前往探視關心，並致贈關懷慰問金， 實與選舉無涉。
⑵上訴人與余華新實係基於同為教友及朋友之情誼而前往探視 胡美蘭，探視及致贈關懷慰問金之動機與目的純粹出於關心 、關懷胡美蘭之身體狀況，期胡美蘭早日復原，並非出於約 使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價。 ⑶又縱使余華新有提及選舉之事，乃因當時上訴人張順成已登 記參選，口頭懇請選民支持，此亦為人之常情。況且，假若 任何參選人之親朋好友及助選人員，於競選期間藉由拜訪、 探視親友或參加任何餐會活動時，口頭懇請選民支持之行為 ，豈不均構成違反選罷法之規定。
⑷且查胡美蘭之女婿係被上訴人余秀芳之大樁腳，上訴人及其 妻余華新至愚，亦不至對胡美蘭為行求、期約或交付賄賂或 不正利益，約使投票權為一定行使或不行使；胡美蘭雖於原 審到庭稱：「（問：有無說拜託你投票支持被告的話？）說 實話是有。」等語，惟胡美蘭同日亦證稱：「（問：你剛剛 所述余華新離開前握著妳的手拿2,000元給你，但是沒有講 其他的話，是否如此？）是。」（詳原審卷㈠第82頁），顯 見胡美蘭先後之證述矛盾，該說詞顯係受其女兒及女婿之影 響而致反覆不一，前後扭曲，可信度已有可疑；而且當原審 法院訊問證人：「你認為余華新拿2,000元給你的意思為何 ？」，證人亦無法肯定而僅表示「『應該』是要投票給被告 」，然查上訴人與余華新當天確實係前往探視關心剛出院療 養之證人胡美蘭，此亦為胡美蘭所不否認（詳原審卷㈠第81 頁倒數第四行），足證前開說法僅係證人推測之詞，實與事 實不符。
⑸此外，證人胡美蘭雖在原審證稱偵查中已有承認有人向她買 票，然偵查中僅係檢察官單方之訊問，衡以胡美蘭之知識水 平不高，亦非習法之人，對於投票行賄之法律構成要件未必 了解，故其稱有買票可能是基於不諳法令、心理害怕或希望 檢方從輕處分之原因考量，然究竟是否構成選罷法第99條之 賄選罪係屬法律評價之範圍，不因胡美蘭承認買票即遽認定 被告涉犯該罪。
㈥余華新交付證人胡美蘭探視關懷慰問金及古汪曉鳳生日禮金 之行為，係屬其私下行為，非上訴人所能知悉： ⒈按余華新前曾任職於ＯＯ鄉ＯＯ所，長期經營地方關係，與 鄉民建立深厚關係，對於當地事務運作甚為熟悉，其若真要 進行賄選行為，豈有可能僅對於極少數人為之？再者，余華 新望Ｏ成龍，或有向舊誼親友積極奔走尋求支持之動機，惟 其私下行為非上訴人所能知悉，並無積極證據證明上訴人與 余華新有共同賄選之犯意聯絡或行為分擔，自難僅憑被上訴 人主張余華新為有計畫性賄選，推論上訴人亦知情並參與。 ⒉再上訴人於系爭選舉之總得票數為880票，次順位候選人即 被上訴人余秀芳總得票數為620票，上訴人得票仍勝過次順 位候選人余秀芳之得票數260票，自無「影響選舉結果」之 虞。
⒊又構成當選無效之訴要件限於當選人有法條規定之行為，若 以解釋擴張所謂當選人行為至當選人之親友、樁腳等，僅因 渠等之個別不當行為，即令當選人負擔喪失當選資格之責任 ，抹煞民主選舉之投票結果。況若過於擴張解釋，將招致競 選對手收買或利用他方陣營競選團隊之人員，設計圈套營造
賄選假象，導致選風更為敗壞。
㈦末查，現今政府於選舉期間大量推動查察賄選工作，如有採 取賄選之不正手段者，將身陷被追訴判罪處刑之危險境地， 面對選罷法第99條第1項重罰刑事追訴之風險甚高，當選人 並可能經法院判決當選無效，基此，上訴人若真要對有投票 權人古汪曉鳳、胡美蘭等人行賄，要求投票給上訴人，自可 委由競選團隊之重要幹部為之，上訴人何須自毀其政治前途 ，陷於當選無效風險之必要，親自駕車搭載其Ｏ余華新或由 其親戚駕車搭載余華新，由余華新親自交付款項，此舉顯與 常情有違，且提高候選人自身之風險，復可能影響選民對候 選人之評價，甚至不利選舉結果，上訴人至愚亦不至此，尤 見上訴人之Ｏ余華新親自交付古汪曉鳳、胡美蘭之款項確非 賄款甚明。依被上訴人所提證據資料，尚無法證明上訴人主 觀上具有行賄之犯意，亦無從證明證人胡美蘭及古汪曉鳳等 2人業已認知余華新所為之言語表示，乃為約使證人胡美蘭 及古汪曉鳳等2人為投票權一定之行使或不行使，並為對價 關係。本件既無法證明上訴人有選罷法第99條第1項之行求 賄賂行為，則被上訴人依選罷法第120條第1項規定，訴請上 訴人就101年00月00日舉行之ＯＯ縣議員補選之當選無效， 自有未合。
三、證據：除援用原審提出者外，補提余華新101年10月出勤打 卡紀錄影本乙份為證，並聲請傳喚證人曾登啟、沙力然、江 金香、黃春蓮、余華春、余金英、余華新等人到庭作證。乙、被上訴人方面：
一、答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠關於胡美蘭方面：
⒈上訴人稱胡美蘭之女婿係被上訴人之大樁腳云云，完全是無 中生有之詞。
⒉上訴人訴訟代理人在原審問：「你剛剛所述余華新離開前， 握著妳的手拿2,000元給妳，但是沒有講其他的話？」予以 誘導，胡美蘭答：「是」，但隨後上訴人訴訟代理人再問： 「她有無說拜託你投票支持被告的話？」，胡美蘭答：「說 實話是有。」、「就是給錢的時候講的」、「他們就是拜託 我要投他們1票」（詳原審卷㈠第82至83頁），上訴理由斷 章取義，事實上應全盤觀察，上訴人以2,000元向胡美蘭買 票，請胡美蘭投上訴人1票，文義至為明顯。
⒊從而上訴人仍辯稱交付胡美蘭2,000元係探視並關懷胡美蘭
之身體狀況云云，乃卸責之託詞，並經證人胡美蘭予以否認 在卷可稽（詳原審卷㈠第81至82頁）。
㈡關於古汪曉鳳方面：
⒈上訴人在原審對於其Ｏ在關山鎮德高公車站的大樹附近下車 ，是否由其駕駛？並未否認。且事後託由江金香安排兩次飯 局，請古汪曉鳳參加，欲請證人古汪曉鳳翻供，上訴人ＯＯ 兩次飯局均參與，並由古汪曉鳳告知其在臺東縣調查站之陳 述內容，故上訴人偕同其妻共同賄選，至為明確。 ⒉甚至為使證人古汪曉鳳翻供，以要為其申辦低收入補助作為 引誘，見引誘未成，再推由江金香前後寫了兩封信給證人古 汪曉鳳之女，欲透過古汪曉鳳之女，動之以情，以作為使古 女翻供之伎倆，古汪曉鳳雖均未動搖其心志，但已使古汪曉 鳳深受煎熬，因而在原審作證時哭泣作答，而江金香則到庭 旁聽，仍企圖影響，致使原審法官錯失將江金香與古汪曉鳳 隔離訊問之機會，而此段選後兩次飯局及二次信函，則是上 訴人訴訟代理人詢問證人古汪曉鳳時，經古汪曉鳳吐露之後 ，被上訴人始悉其情，否則，被上訴人全然不知。故上訴人 ＯＯ共同賄選並欲促請證人古汪曉鳳作與偵查中不同之偽證 證詞，其為達私利，欲陷人於不義及不法，誠屬不該。 ㈢至於上訴理由又稱古汪曉鳳所住房屋之基地為被上訴人父母 所有云云，尤屬無中生有之詞。
㈣又古汪曉鳳之生日為10月8日，其夫生日為10月21日，上訴 人辯稱於10月31日致贈生日禮金云云，尤不可能。此點由古 女作證稱之前，上訴人夫妻從未曾致贈生日禮金可以證明。三、證據：援用於原審所提之證據資料。
理 由
壹、程序方面
按當選人對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不 正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使之行為，同一 選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日 起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，選罷法第99條 第1項、第120條第1項第3款分別定有明文。查上訴人為ＯＯ 縣議會第00屆議員選舉第00選舉區縣議員缺額補選之候選人 ，經ＯＯ縣選舉委員會於民國101年11月29日公告上訴人當 選為缺額補選之議員，有中央選舉委員會101年11月29日中 選務字第0000000000號公告在卷可憑，嗣被上訴人於102 年 12月25日對上訴人提起本件訴訟，此有起訴狀上之收文戳章 在卷可稽，是本件訴訟未逾30日之法定期間，其訴自屬合法 ，先此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：兩造均為ＯＯ縣議會第00屆議員選舉第 00選舉區縣議員缺額補選選舉之候選人，上開缺額補選於10 1年11月24日進行投開票，經臺東縣選舉委員會於101年11月 29日公告上訴人以880票當選缺額補選之議員。然上訴人係 利用其Ｏ余華新及其樁腳曾榮興，以每票2,000元之代價， 向有投票權人之選民古汪曉鳳、胡美蘭、余阿德、邱國強等 人行賄，要求投票給上訴人。依證人胡美蘭之證言，可證上 訴人與其Ｏ余華新有共同向胡美蘭買票行賄；依證人古汪曉 鳳、江金香之證言、江金香書寫予古汪曉鳳之2封書信、以 及選後上訴人與其Ｏ余華新、江金香等人2次在東霸王餐廳 要求古汪曉鳳翻供改稱賄款2,000元為生日禮金等事證，可 證上訴人與其Ｏ余華新有共同向古汪曉鳳買票行賄。綜上， 上訴人與其Ｏ余華新間有共同行賄選民之犯意聯絡，至為顯 然。被上訴人爰依選罷法第120條第1項第3款及第99條第1項 之規定，提起當選無效之訴。並聲明：上訴人當選ＯＯ縣議 會第00屆議員選舉第00選舉區縣議員缺額補選為無效等語。 上訴人則以：上訴人與其Ｏ余華新均無向選民古汪曉鳳、胡 美蘭、余阿德、邱國強為買票行賄之行為。關於古汪曉鳳之 部分，余華新交付予古汪曉鳳之2,000元，係致贈古汪曉鳳 與其Ｏ余中光之生日禮金，與選舉無關；且當時余華新與古 汪曉鳳會面時，上訴人並未參與其中；又上訴人與余華新於 選後係臨時受邀前往東霸王餐廳聚餐，席間上訴人與古汪曉 鳳並無交談；而余華新在東霸王餐廳之席間，僅係向古汪曉 鳳解釋當日交付2,000元之原因，並無企圖影響古汪曉鳳日 後在法庭上之陳述。關於胡美蘭之部分，余華新交付予胡美 蘭之2,000元，係前往探視並關懷胡美蘭身體狀況之慰問金 ；縱然余華新有提及選舉一事，亦是口頭懇請選民支持上訴 人，此為人之常情；又胡美蘭之證言有前後矛盾之處，無法 證明上訴人有行賄之意。此外，並無任何事證可證明上訴人 有行賄選民余阿德、邱國強，且曾榮興並非上訴人之樁腳。 並聲明：被上訴人之訴駁回等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項：
㈠本件上訴人張順成業經檢察官以賄選刑案起訴在案。 ㈡古汪曉鳳、胡美蘭另經檢察官為緩起訴處分。三、兩造爭執事項：張順成是否有賄選之事實而構成當選無效之 事由？
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。另主張常態事實者，就 其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責
任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自 己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張 ，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者， 當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（ 最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。 ㈡次按選罷法第99第1項之賄選罪，以對於有投票權之人，行 求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權 或為一定之行使者為構成要件，僅須對有投票權之人，行求 期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為 一定之行使，即足構成。易言之，行求、期約、交付行為， 係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行 為，不以相對人允諾為必要。所稱「約其」即要約之意，一 有要約之行為，罪即成立，至其為明示或默示，事後有投票 權人果有不行使或為一定之行使，在所不問。且對有投票權 人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準， 而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而 為判斷（最高法院92年度台上字第893號判例參照）。又查 選罷法第120條第1項明文規定賄選之主體為當選人，依文義 解釋，自不得將之及於當選人以外之人。上開規定既明文以 當選人對於有投票權之人，行求期約、或交付賄賂或其他不 正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為要件，自不 及於當選人以外之親友、競選團隊助選員等個人之賄選行為 ，以避免競選對手利用競選團隊成員所為之誣陷、或競選團 隊中個別之不當行為，令當選人陷於不可測之危險，而喪失 當選人之資格，甚而導致不正確之選舉結果，如此即有違當 選無效訴訟之立法目的，故選罷法第120條第1項規範之對象 ，自仍限於當選人本人之行為，始足當之，惟如有直接證據 、或綜合其他間接事證，足以證明當選人對其親友、或競選 團隊成員之賄選行為，有共同參與、或授意、或同意等不違 背其本意，而推由該等人實行賄選之行為者，應係當選人與 該等人為共同賄選之行為，亦符合選罷法第120條第1項規範 之對象，應可確定（臺灣高等法院臺南分院100年度選上字 第14號判決意旨參照）。
㈢經查，關於上訴人與其Ｏ余華新共同行賄選民古汪曉鳳之部 分：
⒈上訴人與其Ｏ余華新共同行賄選民古汪曉鳳，業經證人古汪 曉鳳於原審證稱：「101年11月24日有去投票，投票前有人 向我買票。」、「時間是去年（指101年）10月底，日期我 不記得了…，余華新阿姨打電話給我，他說要找我，我說我 要回去了，所以我們就約在德高公車站的大樹附近，余華新
阿姨有下車就把現金2,000元（兩張1,000元）折好給我，就 拜託我支持1號。」、「（原告訴訟代理人問：你說余華新 先下車，當時是誰載余華新到現場？）因為車子窗戶全部關 著，所以我不知道車內有誰，只是當時的反應認為說應該是 余華新ＯＯ兩人在車內，因為他們平常都是ＯＯ兩人在一起 。車子是黑色的，車號0000-00，那是被告的車，因為平常 被告都開那台車。余華新阿姨是從右駕駛座下車，當時余華 新所乘坐的黑色汽車先停在德高公車站附近，我開車到的時 候，余華新才從右駕駛座下車。」、「因為當時我是真的很 確認是被告，只是窗戶沒有搖下來，因為我有強調平常都是 他們ＯＯ開那台車子。」、「後來余華新有再打電話給我， 在投票那天，他問我說怎麼我還沒有下去，我跟他說我在競 選總部這邊，他就說好沒有再說了。」、「在檢察官那邊後 來有認罪，檢察官緩起訴。」等語（詳原審卷㈠第66至67頁 ）。
⒉上訴人雖於本院審理時辯稱：當日實係由余華新之ＯＯ余永 仁開車搭載余華新前往與古汪曉鳳見面，並有同車乘坐之余 金英可資為證云云，惟若上訴人此番抗辯為真，針對此重要 爭點為何未於原審審理之際即提出說明並聲請傳喚證人，反 而係以「沒有印象」含糊回答此事（詳原審卷㈠第87頁）， 且上訴人於原審亦自承該韓國現代休旅車平時都是伊在開， 可見古汪曉鳳證稱當時係由上訴人駕車搭載余華新至德高公 車站附近與伊會面乙情，堪認為真。又余華新雖亦於本院審 理時證稱：當日司機為訴外人余永仁云云，惟衡其與上訴人 間之ＯＯ親誼關係，為卸免上訴人之責任，亦難免為維護之 詞，尚難僅憑其片面言詞，而認上訴人前揭主張為真。 ⒊上訴人與其Ｏ余華新堅稱伊等係致贈生日禮金與古汪曉鳳夫 婦而無賄選之意，惟依證人古汪曉鳳於原審證稱：「（被告 訴訟代理人問：可以形容你們之前的互動關係嗎？）一起工 作，是同事也是朋友。」、「（被告訴訟代理人問：余華新 對你怎樣？）很好。」、「（被告訴訟代理人問：以往你先 生或你生日時候，余華新會不會送你們禮物？）沒有。」、 「（被告訴訟代理人問：你99年生日時候，余華新有沒有對 你做一些表示？例如祝你生日快樂？或是包紅包？或是邀請 你跟你先生吃個飯？）沒有。」顯見余華新與古汪曉鳳間雖 有朋友情誼，但並無於生日時送禮祝賀之習慣，卻於此次選 舉前夕突然致贈2,000元「生日禮金」，顯係矯飾之詞。又 余華新與證人古汪曉鳳曾為同事，且古汪曉鳳亦證述余華新 對伊很好，可見兩人並未交惡，古汪曉鳳要無對一無嫌隙之 人即余華新與上訴人構詞誣陷之理，是其上開證述，當屬真
實可信。
⒋又上訴人稱其於選後曾2次於東霸王餐廳與證人古汪曉鳳聚 餐，係應江金香之邀約前往作陪，席間上訴人並無與古汪曉 鳳交談，余華新亦不曾主動要求古汪曉鳳改口稱該2,000元 為生日禮金，顯然並無要求翻供、影響證人供述之意圖。然 而⑴據證人古汪曉鳳於原審證稱：「（原告訴訟代理人問： 余華新在選後有和你吃過兩次飯，請問地點在那裡？有誰參 加？）（證人哭泣擦拭眼淚，思考中）兩次都在東霸王。第 一次在場的人有被告、余華新、王清堅ＯＯ、江金香還有我 。當時我的低收入戶沒有過，所以我的直覺反應是要到臺東 縣政府社會處瞭解，後來江金香打電話給我，她說她是基金 會小姐要幫我，可是我當下覺得很奇怪，為什麼她會知道這 件事，我去縣政府的時候，我剛好身體不舒服，我去看病， 我手機留在車上，我先生在車上，江金香又有打電話給我， 我先生接的電話，她說請我們去東霸王吃飯，結果只有我去 東霸王，我先生在車上沒有進去。」、「剛開始就說低收入 戶他們會幫忙，我不知道被告會來，是我坐下去之後，他們 才來，當下也是第一次認識王清堅ＯＯ，他們希望我翻供， 希望把這2,000元當作生日禮金，因為我跟我先生都是10 月 出生。大部分都是余華新先開口，希望我翻供，當下就說好 。」、「我之前不認識江金香，是那次我要去縣政府，她打 給我，我才認識她。」、「（問：你第一次去東霸王時，當 時餐桌上有坐何人？）當時王清堅ＯＯ先坐在桌上，後來我 和江金香也坐下，然後被告和余華新及余華新的姐姐也跟我 們坐同一桌。」、「（問：王清堅ＯＯ說過什麼話？）我不 知道我有沒有誤會王清堅ＯＯ說的話，但我當下的意思是覺 得如果低收入戶可以讓我通過，就是翻供。他也沒有明白和 我說要翻供，只是我當下的感覺是他希望我翻供。」、「（ 問：江金香跟你說什麼？）他沒有說的很明顯，但是我可以 意會他的意思是要說什麼，他也是希望我翻供。」、「（問 ：他們希望你怎麼說這2,000元是生日禮金？）因為我和我 先生是10月生日，他們希望這2,000元是我跟我先生的生日 禮金。」、「第二次江金香打到家裡，江金香有跟我說臺東 有在播電影大尾鱸鰻，江金香有帶我去找辦理低收入戶的處 長，找完處長後，江金香跟我說再去東霸王餐廳吃飯，當下 我先生希望我不要去，所以第二次我先生和我小孩都有陪我 去東霸王。在場有王清堅ＯＯ、被告，但是余華新不在場。 」、「（被告訴訟代理人問：余華新為何會知道妳在調查站 怎麼說？）我不知道他怎麼會知道。但我在第一次吃飯時候 ，有將我在調查站的陳述告訴余華新。因為余華新先問我說
為何有照片，我才說為什麼我們在那裡，調查站都知道。」 、「（被告訴訟代理人問：當天余華新是不是有試著要和你 解釋當天拿錢給妳的原因？）有，就是說是生日禮金。」等 語（詳原審卷㈠第71至75頁）；⑵而證人江金香於原審證稱 ：「我擔任王清堅ＯＯ的秘書，從95年到現在。」、「第一 次在東霸王是在102年2月1日中午11時25分。」、「在場之 人當時我有邀請縣議會ＯＯＯ陳劍賢和王清堅ＯＯ，還有幾 位同事陳達民、阿力夫妻、古汪曉鳳、被告，被告有帶他太 太來。」、「第二次東霸王聚會是在102年2月4日上午11 時 。」、「在場之人當時我有邀請縣議會ＯＯＯ陳劍賢和王清 堅ＯＯ，還有幾位同事、古汪曉鳳、被告，還有製作大尾鱸 鰻的人。」等語（詳原審卷㈠第89至91頁）；以及⑶上訴人 於原審表示「我當警察時候，我是江金香管區的警察，也是 所長，所以認識江金香，大概95年時候。」、「選後有前往 東霸王餐廳」、「去過東霸王兩次」、「第一次在場有江金 香、王清堅ＯＯ、余華新、古汪曉鳳，還有我本人，還有3 個我不認識的人。」、「第二次在東霸王在場有江金香、王 清堅ＯＯ、我本人、古汪曉鳳夫妻及3個小孩，其他兩個人 我不認識。」等語（詳原審卷㈠第88至89頁），均核與證人 古汪曉鳳之陳述大致相符。原審據此而認上訴人於選後兩度