竊盜
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上易字,102年度,145號
HLHM,102,上易,145,20140117,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　102年度上易字第145號
上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳春榮
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國10
2年8月23日第一審判決（102年度易緝字第7號；起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3936號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳春榮犯結夥竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。KOMATSU廠牌PC300型挖土機壹輛沒收。 事 實
一、緣聯騰砂石股份有限公司（下稱聯騰砂石公司）在花蓮縣○ ○鄉○○段○○路000巷00弄00號經營砂石場（下稱聯騰砂 石場），聯騰砂石公司負責人林志銘（另由檢察官為不起 訴處分）於民國96年6月1日將聯騰砂石場出租予凃智宏（未 經起訴）經營，租期自96年6月1日起至97年5月31日止，租 約到期後，並以口頭方式繼續租約，凃智宏則僱用張金水在 聯騰砂石場負責管理場內之機械器具維修等業務。惟凃智宏 與張金水不思以正當方式經營砂石場，竟於96年8月間在花 蓮縣光復鄉大馬段國有土地內盜採砂石共計11,840立方公尺 ，載往上開土地旁之聯騰砂石場內篩選後出售，經臺灣花蓮 地方法院以97年度簡字第131號刑事簡易判決就凃智宏部分 判處有期徒刑1年2月，緩刑3年，並應於判決確定後1年內， 向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供12 0小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，就張金水部分， 判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折 算1日確定。又於97年5月22日前之某日及翌日22時至次日凌 晨4時許，以挖土機盜採花蓮縣光復鄉馬鞍溪（又稱馬太鞍 溪，起訴書之用語為馬太鞍溪）右岸光復堤防堤尾附近河川 地之砂石，並雇用有犯意聯絡之林貞輝及另2名姓名年籍不 詳之成年人載運，將盜採之砂石載往聯騰砂石場內，共計盜 採5,895.75立方公尺之砂石，經本院以98年度上易字第116 號判決，就張金水所犯前開部分判處有期徒刑10月，就林貞 輝所犯前開部分判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折 算1日確定。
二、詎凃智宏、張金水仍不知悔改，明知花蓮縣光復鄉大馬段馬 鞍溪河川砂石係屬經濟部水利署第九河川局（下稱第九河川 局）管轄，非經申請許可不得採集，竟未向第九河川局申請 ，即與聯騰砂石場警衛陳春榮、林聖哲（經本院以98年度上



易字第116號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元 折算1日確定）、穆鸛汎（經原審法院通緝中）及另2名姓名 年籍不詳之人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意，於97年6月13日零時許起，在花蓮縣光復鄉大馬段馬鞍 溪右岸光復堤防堤尾附近河川區域（即在前開97年5月22日 前之某日及翌日22時至次日凌晨4時許盜採之區域旁），由 其中1人駕駛KOMATSU（小松）廠牌PC300型挖土機1輛（下稱 系爭挖土機）在上址挖掘砂石，再由其中1人以大卡車載運 至聯騰砂石場之方式，竊取馬鞍溪之砂石共計63立方公尺， 穆鸛汎則在馬太鞍溪橋下擔任把風工作。嗣於同日凌晨2時2 0分許，經警在通往聯騰砂石場之防汛道路攔查張金水駕駛 車牌號碼00-0000號自用小客車，雖因未查獲犯罪事證而予 放行，惟張金水為免事跡敗露，隨即通知穆鸛汛、林聖哲等 人迅速撤離現場，另通知不知情之林貞輝駕駛自小客車至花 蓮縣○○鄉○○路0段與○○街口附近（即花蓮縣光復鄉台 糖加油站附近）接應陳春榮、林聖哲及另2名姓名年籍不詳 之人離開現場，員警則沿路繼續巡邏，在花蓮縣光復鄉大馬 段馬鞍溪右岸光復堤防堤尾附近河川區域，發現已遭其等盜 採約63立方公尺之砂石，並扣得系爭挖土機。三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之 證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭 所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳 聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以 「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該 證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原 審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受 命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作 為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於 擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為 適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內



容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜 合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無 可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據 能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第41 06號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告均 已知悉，於本院102年12月6日準備程序中復對於檢察官所引 用證據之證據能力表示沒有意見（見本院卷第49頁），則其 中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據 之情形，然於審理中提示予被告並告以要旨，被告未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況， 核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據 ，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固不否認曾自97年5月間起在聯騰砂石場擔任夜間 警衛，共同被告張金水於97年6月13日凌晨亦曾聯絡伊至花 蓮縣光復鄉台糖加油站附近等候，並由1輛廂型車至上址載 運離開，共同被告張金水且表示出事了，要伊暫時住在鳳林 之事實，惟矢口否認上揭竊盜犯行，辯稱：伊到砂石場上班 才1個月，伊腳就斷了，住院到97年4月12日才出院，伊根本 不能走路，還要靠拐杖或輪椅才能行動，如何參與犯罪？伊 亦不瞭解他們的事情；那天晚上張金水在，所以伊根本不在 砂石場。當天晚上12點左右，伊還在鳳林消防隊那邊打麻將 ，是當天下午約5、6時吃過飯後，砂石車要出去時伊就跟著 出去。翌日凌晨2時許出現在光復台糖加油站，是張金水聯 絡伊去的，後來有1台綠色廂型車載伊去鳳林，下車後張金 水有跟伊聯絡，說出事了，要伊暫時住在鳳林，伊不知道出 何事，但當天之後伊就住在鳳林了云云。經查：（一）花蓮縣警察局鳳林分局偵查隊曾於97年6月13日查獲花蓮 縣光復鄉大馬段馬鞍溪右岸光復堤防堤尾附近河川區域遭 人盜採砂石，扣得系爭挖土機，且經第九河川局測量結果 ，盜採面積42平方公尺，平均深度1.5公尺，體積約63立 方公尺之事實，業據第九河川局河川駐衛警察毛朝坤於警 詢中證述明確，並有花蓮溪支流馬鞍溪河川圖籍第340號 、設施機具戒護單、第九河川局查扣機具資料卡、第九河 川局民眾陳情（檢舉）案件會勘紀錄各乙紙、97年6月13 日所拍攝之照片46幀、照片60幀、0613專案戒護查扣挖土 機照片12幀、警方查獲盜採河川砂石現場測量情形照片4 幀、現場照片16幀在卷可稽（見花蓮縣警察局鳳林分局張 金水等涉嫌盜採砂石案偵查卷《下稱警一卷》第20至26頁



、花蓮縣警察局鳳林分局刑案偵查卷宗《下稱警二卷》第 181、184至206、269至294頁、警一卷第95至104頁）。證 人毛朝坤於原審98年2月17日審理中復證稱：97年6月13日 鳳林分局偵查隊查到河床有怪手，通知其等去處理。在同 年5月22日就有發現原來在光復堤尾可連接到河床道路的 土堆不見了，有車輪的痕跡，其等就將車子開進去，發現 裡面有被盜挖的情形，就先用手提式GPS測量盜挖的位置 與立方，伊有在巡防日誌上記載盜採情形，請工程師將道 路封閉，順便去鳳林分局報案。花蓮溪支流馬鞍溪河川圖 籍第340號上比較大的圖是5月22日發現的，另一圖是6月1 3日測繪的，是比較小塊的，小塊那張是警察通知伊才去 測繪的。怪手就在小塊範圍的上面，以前其等的巡邏是3 天輪1次，5月22日發現被盜採後，就每天派人去看，後來 6月13日早上通知其等說有怪手，就去現場看，伊認為這 是5月22日以後新挖的；小塊範圍面積是42平方公尺，深1 點5公尺，體積約63立方公尺，土石都被運走了等語（見 原法院97年度易字第379號卷《下稱原法院易字卷》第109 至111頁）。足徵前開第九河川局管轄之河川地，確實遭 人盜採砂石共計63立方公尺，並於97年6月13日為花蓮縣 警察局鳳林分局警員所發現，發現時系爭挖土機且停放在 盜採砂石現場。
（二）而被告於97年7月16日警詢中業已自承：伊於97年5月1日 起受僱於凃智宏在聯騰砂石場從事守衛工作。伊於97年6 月12日下午5、6點離開聯騰砂石場時，系爭挖土機還在場 內等語（見警二卷第150至152頁）。證人詹信一即花蓮縣 警察局鳳林分局警員於原審98年3月3日審理中亦證稱：警 一卷第72頁以下之照片，除105頁以下是鑑識組拍攝外， 其餘照片均由伊拍攝。其中編號1至6照片在馬太鞍溪橋下 下游河床拍攝怪手停在河床的情形，編號7至10照片在測 量怪手履帶的寬度及履帶軸距，編號17至21照片是聯騰砂 石場裡怪手行走痕跡，其等拿河床的怪手履帶寬度照片比 對，比對結果履帶的寬度是60公分，地上履帶寬度也是60 公分，是相符合的。編號23至26照片是在核對停放在聯騰 砂石場內怪手的履帶寬度，是否與在河床上的痕跡相符， 比對結果是不一樣。編號27至32照片是在比對河床的怪手 是否從聯騰砂石場開出去的，結果是一樣的。編號34照片 在拍攝大車遺留的車痕，編號35至46照片是在拍攝行車的 痕跡是從河床一直到公司再到霸頭傾倒砂石。第97頁開始 的照片是在拍攝怪手盜挖的情形，還有循著現場遺留的胎 痕延伸到聯騰砂石場等語（見原法院易字卷第141、142頁



）。足見系爭挖土機確曾於97年6月12日晚間由聯騰砂石 場行駛至上開盜採砂石現場，並由大卡車將盜採之砂石載 至聯騰砂石場傾倒。
（三）參以共同被告穆鸛汎於警詢中，經警方提示其所使用之00 00000000號行動電話通聯紀錄，亦已明確供稱：張金水他 們在盜挖花蓮縣馬太鞍溪橋下游約1,500公尺南側堤防馬 鞍溪溪內砂石，伊是負責在馬太鞍溪橋旁負責把風工作。 其與張金水約好1晚給伊2千元，伊只聽張金水指揮，其等 是以無線電話機聯繫，無線電話機具是張金水提供，97年 6月13日凌晨警方查獲伊後，伊即將無線機具還給張金水 。林聖哲當天有在現場，伊是聽到他以無線電以術語說： 「水來了」（即是警察來了），伊聽見了就往上游鞍順砂 石場跑了。是張金水說如果有警察來查緝，以「水來了」 作為代表語，即叫其等跑離現場等語。並稱：張金水是於 97年6月12日晚間24時許叫伊至馬太鞍橋下，拿1支無線電 手機給伊，要伊把風，當時他對伊說沒有幾個小時就可以 賺2千元，要伊擔任把風工作，要伊看顧馬太鞍溪橋下（ 朝台九線，即朝南方）看顧有無車輛或警察進入，即以無 線電通報所有人。警察於同年月13日2時許進入伊所把風 之道路，不是伊第一個看見並通報的，警察是由台九線檳 榔攤進入，即有人以無線電通報，伊聽見即逃離現場，台 九線檳榔攤何人在把風伊不知道，伊只知道有張金水、林 聖哲及伊參與盜採砂石，其餘的伊不知道等語（見警二卷 第45至48頁）。則綜合前開相關證據予以勾稽、分析，即 可得知共同被告張金水、穆鸛汎等人確曾於97年6月13日 凌晨以系爭挖土機及大卡車等工具竊取如事實欄二所示之 砂石共計63立方公尺，並將之載運至聯騰砂石場堆放。（四）又共同被告張金水曾於97年6月13日凌晨2時20分許，駕駛 車牌號碼00-0000號自用小客車在花蓮縣馬鞍溪橋下游南 側堤防道路為警盤查之事實，業據共同被告張金水於警詢 中供述明確（見警二卷第25頁）。而共同被告張金水為警 盤查後，旋分別於同日2時37分、2時38分、3時14分撥打 電話給共同被告穆鸛汎、於同日2時39分、3時19分撥打電 話給證人林貞輝、於同日2時56分、2時59分撥打電話給共 同被告林聖哲，有張金水使用0000-000000通聯分析對照 表乙份、通聯調閱查詢單、通聯記錄附卷可考（見警一卷 第48至67頁、原審卷第183至234頁）。其中共同被告張金 水之所以於查獲後旋打電話給共同被告穆鸛汎，係通知共 同被告穆鸛汎儘速逃離現場等情，已如前述。證人林貞輝 於97年6月27日警詢中則稱：97年6月13日凌晨2時39分19



秒與共同被告張金水通話內容係張金水叫伊去載人，伊到 達時有4人在等候，其中1名男子為被告（綽號小光），另 1名男子為林聖哲（綽號六百仔），其餘2名男子伊不認識 ，伊將他們4人載往○○鄉○○村一處綽號宗琳男子所開 設修理廠內，下車後就開停放於修車廠內轎車離開，伊載 他們時有問他們為何那麼晚，只聽到他們說出事情了等語 （見警一卷第5、6頁）；於97年7月7日警詢中再稱：97年 6月13日凌晨2時39分19秒是張金水打電話給伊，前往載人 ，伊到達○○路馬太鞍加油站找不到所要載送的4個人， 所以才打電話給張金水要確認到底是那一個加油站，張金 水才告知是光復糖廠加油站，還有1通電話將近天亮，伊 打電話給張金水，問昨晚發生什麼事情，當時張金水回電 稱伊要去找人，因昨晚被光復分駐所警察抄到等語（見警 二卷112、114、115頁）；於97年9月2日檢察官偵查中復 稱：97年6月13日凌晨2時40分左右，共同被告張金水打電 話給伊，要伊去光復台糖加油站載人；有在車上聽他們說 「出事情了」等語（見偵卷第28頁）；於原審審理中仍不 否認共同被告張金水曾叫其去載人，其中包含綽號小光在 砂石場看工寮之被告，並稱張金水有打電話給伊說光復那 邊出事了，但伊不知道出什麼事（見原法院易字卷第113 、114、118頁）。共同被告林聖哲於警詢中亦稱：張金水 有打電話叫伊至台糖後方水溝旁等候，後來有1部9人座廂 型車過來載伊，當時現場有綽號「小光」之被告及2位伊 不認識的人在場，該車是由綽號「白毛」之男子駕駛，載 其等至○○鄉○○路1間修理場停車場後下車等語（見警 二卷第83頁）；共同被告林聖哲於97年9月22日檢察官偵 查中亦不否認共同被告張金水曾於97年6月13日凌晨打電 話給伊（見偵卷第53頁，所辯共同被告張金水稱要去打牌 ，則與經驗法則相違，難以採信）。核與共同被告張金水 於原審97年10月3日準備程序中所稱確實有打電話叫林貞 輝去載人等情相符（見原法院易字卷第23頁）。則依證人 林貞輝、共同被告林聖哲所述，共同被告張金水係因遭鳳 林分局光復分駐所警員盤查，始打電話叫證人林貞輝至光 復鄉台糖加油站附近載被告、林聖哲等4人，待搭載前開4 人後，並有人稱係因出事了始在深夜載運伊等。被告於本 院102年12月6日準備程序中復自承97年6月13日凌晨2時許 之所以出現在光復台糖加油站，是張金水聯絡伊，後來有 1台綠色廂型車載伊去鳳林，下車後張金水有跟伊聯絡， 說出事了，要伊暫時住在鳳林，伊不知道出何事，但當天 之後伊就住在鳳林等語（見本院卷第47頁背面至第48頁背



面）。則由共同被告張金水遭鳳林分局光復分駐所警員盤 查後，旋即撥打電話給參與把風之共同被告穆鸛汎，並撥 打電話給證人林貞輝，要其將被告及共同被告林聖哲等4 人由光復鄉台糖加油站附近載至○○鄉○○村某修車廠等 情以觀，共同被告張金水顯然在為警盤查後，急忙打電話 給其他共犯，告知出事，並通知其他共犯儘速逃逸，則共 同被告張金水所通知逃逸，或通知林貞輝前往載運之人， 顯係與共同被告張金水具有竊取系爭砂石之犯意聯絡。（五）被告雖辯稱當天晚上其不在砂石場，當天晚上12點左右， 其還在鳳林消防隊那邊打麻將。97年6月13日凌晨2時許出 現在光復台糖加油站，是張金水聯絡其去的，後來有1台 綠色廂型車載伊去鳳林，其並無參與犯罪云云。惟就本院 質疑：伊不過是個警衛，沒有負責砂石業務，若張金水確 實有盜採砂石，與伊並不相關，張金水何必在被發現出事 後之短短幾分鐘內聯絡伊，並由林貞輝開車前往載運，及 倘伊本來就在鳳林，張金水為何要先叫伊去光復，再叫人 載伊至鳳林，為何在知道伊在鳳林後，不直接叫伊躲在鳳 林，且張金水在出事後，第一時間想到伊，並要將伊隱藏 起來，伊到底做了何事，讓張金水要想辦法把伊隱藏起來 等問題，均未答（見本院卷第48頁背面、第49頁）。益證 被告辯稱其未參與本件犯罪，顯與事實不符。
（六）參以聯騰砂石公司係於95年12月6日設立登記，負責人為 林志銘，林志銘於96年6月1日將聯騰砂石公司所有之聯騰 砂石場出租予凃智宏，租期自96年6月1日起至97年5月31 日止，到期後並口頭續租之事實，業據證人林志銘於本院 98年度上易字第116號案件98年9月18日準備程序中證述明 確（見本院98年度上易字第116號卷第78、79頁），並有 花蓮縣政府營利事業登記證、租賃契約書各乙份在卷可稽 （見警一卷第34、35頁）。惟凃智宏承租聯騰砂石場後， 即僱用共同被告張金水，共同意圖為自己不法之所有，基 於竊盜之犯意，於96年8月間在花蓮縣光復鄉大馬段國有 土地內盜採砂石共計11,840立方公尺，載往其旁之聯騰砂 石場內篩選後出售，業經臺灣花蓮地方法院以97年度簡字 第131號刑事簡易判決，就凃智宏部分判處有期徒刑1年2 月，緩刑3年，並應於判決確定後1年內，向執行檢察官指 定之公益團體、地方自治團體或社區提供120小時之義務 勞務，緩刑期間付保護管束，就張金水部分，判處有期徒 刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，有前開案件 刑事簡易判決書乙份可稽。再者，證人林貞輝於97年6月2 7日警詢中復稱：伊於97年5月初有到花蓮縣光復鄉大馬段



馬鞍溪右岸堤防提尾附近河川區域，距離砂石場約150至2 00公尺處載運砂石2次，是張金水叫伊等去載運，載運時 間為晚上10點至隔日早上4點，都載運至聯弘砂石場（即 聯騰砂石場）；代價是以台計算，1台120元等語（見警一 卷第7、8頁）；於97年7月7日警詢中再稱：97年5月初曾 負責駕駛10輪卡車至花蓮縣光復鄉馬鞍溪右岸光復堤防尾 附近河川區域內盜採砂石2次，無法確定日期，但都是晚 上10時至次日4時結束工作。第1次約載20台車，第2次約 17台車，每1台薪資120元，由張金水親自支付約2千多元 ，第2次係由場內管理人即被告支付約1千4百多元，伊都 有領到工資等語（見警二卷第113、114頁）；於97年9月2 日檢察官偵查中仍稱：97年5月初晚上10時許至凌晨4時許 ，有用20噸10輪卡車在馬鞍溪載級配，1晚載20趟左右， 連續載了2天，原本有3輛車在載，其中1部車載沒多久就 壞了，只剩2部車在載，是張金水叫伊去載的，1趟120元 ，那2天載的砂石都載往聯弘砂石場（即聯騰砂石場）等 語（見偵卷第28至31頁）。而上揭共同被告張金水、凃智 宏於97年5月22日前之某日及翌日22時至次日凌晨4時許， 以挖土機盜採花蓮縣光復鄉馬鞍溪右岸光復堤防堤尾附近 河川地之砂石，並雇用有犯意聯絡之林貞輝及另2名姓名 年籍不詳之成年人載運，將盜採之砂石載往聯騰砂石場內 ，共計盜採5,895.75立方公尺之砂石犯行，亦經本院以98 年度上易字第116號判決，就共同被告張金水所犯前開部 分判處有期徒刑10月，就共同被告林貞輝所犯前開部分判 處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定（凃 智宏部分未據起訴），復有本院98年度上易字第116號判 決可稽。足徵凃智宏雖承租聯騰砂石場，然不思以正當方 式經營砂石場，竟與張金水數次合法掩護非法，竊取第九 河川局所管轄河川地之砂石，作為砂石場砂石之來源，核 其等前開犯罪模式，均與本件情節類似，係以挖土機至聯 騰砂石場附近，自第九河川局所管轄之國有河川地挖取砂 石後，再以大卡車載運至聯騰砂石場放置。按刑法分則或 刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場 共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀 共同正犯在內（最高法院76年度臺上字第7210號判例意旨 參照）；又刑法上所謂結夥3人以上係指有共同犯罪之故 意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯 罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦 係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第 3201號判決意旨參照；76年度臺上字第6676號判決亦同此



意旨）。則參與本件犯罪在場實施犯罪之人，至少有挖土 機司機、大卡車司機及參與把風之人，人數超過3人，再 者，前開挖土機、大卡車司機於深夜在國有河川地上採取 砂石，對於其等所為係屬竊盜犯行，顯難諉為不知，從而 本件竊盜顯屬結夥竊盜類型。
（七）被告雖又辯稱伊到砂石場上班才1個月，伊腳就斷了，住 院到97年4月12日才出院，伊根本不能走路，還要靠拐杖 或輪椅才能行動，如何參與犯罪云云。惟按共同正犯在犯 意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；共同正犯間，非 僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內 ，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法 院91年度臺上字第50號、32年度上字第1905號判例、101 年度臺上字第4554號判決意旨參照）。亦即共同正犯，只 須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人， 亦不問每1階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之 成立（最高法院101年度臺上字第3473號判決意旨參照） 。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成 之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法 院100年度臺上字第906號判決意旨參照）。申言之，共同 正犯之行為人已形成1個犯罪共同體，彼此相互利用，並 以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行 之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100 年度臺上字第5925號判決意旨參照）。且凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否為犯罪構成要件 之行為，皆為共同正犯（最高法院102年度臺上字第4932 號、75年度臺上字第6611號判決意旨參照）。又關於犯意 聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成 立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯 ，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅 以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積 極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要 件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人 ，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正 犯（最高法院101年度臺上字第6592號判決意旨參照）。 則被告既與共同被告張金水等人具有竊取本件砂石之犯意



聯絡，縱使其因傷之故，無法在場駕駛挖土機或大卡車， 而非實施構成要件行為，揆諸前開見解，自無礙其成立本 件結夥竊盜罪之共同正犯。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本件行為後，刑法第321條業於 100年1月26日修正公布，並自公布日施行，於同年月28日生 效，是本案適用之法律既有變更，爰說明如下：（一）修正前（即指前揭100年1月26日修正公布前）刑法第321 條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以 上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住 之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。…六、在車站或 埠頭而犯之者」。
（二）修正後（即指前揭100年1月26日修正公布後）刑法第321 條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月 以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金 ：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。…六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、 空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。
（三）觀諸上揭修正前、後之刑法第321條第1項之法條，該條第 1項第4款之構成要件雖未修正，然修正後增加得併科罰金 之處罰，比較新舊法之結果，行為後之法律並未有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之刑 法第321條第1項第4款規定論處。
三、論罪部分：
核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥竊 盜罪。檢察官認被告係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪， 起訴法條容有未洽，應予變更。被告與凃智宏、共同被告張 金水、林聖哲、穆鸛汎及另2名年籍姓名不詳之人間，均有 犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
叁、撤銷改判之理由
一、原審以被告辯解雖不足採信，但檢察官所舉之證據，並無積 極證據足以證明被告確有起訴書所指共同竊盜犯行，而為被 告無罪判決，固非無見。惟被告確有與共同被告張金水等人 共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡與行為分 擔，為本件竊取砂石犯行，已如前述。原判決認共同被告張 金水、林聖哲、穆鸛汎之供述及證人林貞輝之證述，僅能證 明被告曾撥打電話給共同被告林聖哲，並與共同被告林聖哲



及2名姓名年籍不詳之男子同乘證人林貞輝所駕車輛離去之 事實，無從證明被告與前開之人有共同竊盜之意思聯絡，且 卷內既無證據證明被告曾在竊盜現場，亦無證據足徵被告有 以共同犯罪之意思，事前同謀，難認為共同正犯；再者，被 告平日行動既已不便，是否仍得駕駛遺留在竊盜現場之挖土 機以共同或參與分擔實施竊盜行為，尚非無疑云云，顯未綜 合卷內相關證據予以勾稽、分析，且所憑對於共同正犯之法 律意見過於狹隘，亦與前開最高法院見解相悖，已有未合。二、再者，原判決認共同被告穆鸛汎在現場外把風，顯未在場共 同實施或在場參與分擔實施竊盜行為，縱共同被告張金水及 林聖哲為在場之實施正犯，但並無證據足以證明被告及另2 名姓名年籍不詳之男子同在竊盜現場，即使被告與前開2人 均在場，被告因傷不足認定具有共同或參與分擔實施竊盜行 為之能力，亦無證據足證該2名姓名年籍不詳之男子具有責 任能力及竊盜犯意，尚難認定存有結夥3人以上之加重竊盜 條件云云，亦顯未充分瞭解本件之犯罪型態，且誤解結夥3 人以上竊盜之法律要件，亦有未洽。從而原審未予詳查，逕 為被告無罪判決，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當， 非無理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決 撤銷，另為適法判決。
肆、科刑部分：
爰審酌被告受雇擔任聯騰砂石場之警衛，未善盡職守，竟與 共同被告張金水等人共同意圖為自己不法之所有，基於竊取 國有河川地砂石之犯意聯絡與行為分擔，以合法砂石場之身 分，掩飾其等非法盜採砂石之不法行為，將盜採之砂石作為 聯騰砂石場砂石之來源，並欲將之販售圖得暴利，罔顧河川 疏浚防洪之功能，在河川地形成平均深達1.5公尺之窪地， 不僅竊取國有財產，對公共安全亦構成潛在危險，更破壞國 土之完整，惡性可謂重大，惟慮及被告僅係受僱人，參與程 度較輕，兼衡其犯罪之動機、目的、高中肄業之智識程度， 之前從事廣告招牌及冷凍事業，月薪約4萬元，及矢口否認 犯行，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：
一、按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於 主刑之下而同時宣告（最高法院99年度臺上字第2043號、98 年度臺上字第1021號判決意旨參照）。又共同正犯因相互間 利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行 之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍 內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於



他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒 收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度臺上字第 6592號、99年度臺上字第2854號、98年度臺上字第5749號判 決意旨參照）。亦即關於沒收之諭知，於共同正犯中之任何 一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共同正犯各負全 部責任之理論，凡應沒收之物，於論處罪刑時，在各共同正 犯項下，均應併為沒收之諭知，始屬適法（最高法院99年度 臺上字第464號判決意旨參照）。次按沒收物之執行完畢與 沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖 已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於 其他共犯之判決，仍應宣告沒收，此為實務上一向之見解（ 最高法院102年度臺上字第724號、101年度臺上字第4008號 判決意旨、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)參照）。 蓋此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從 刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共同正犯判 決諭知沒收確定，並經執行完畢，即不為沒收之諭知，於法 自難謂合（最高法院100年度臺上字第1615號、99年度臺上 字第1160號判決意旨參照）。
二、經查：證人林志銘即聯騰砂石公司負責人於警詢中即稱系爭 挖土機不知道是否為聯騰砂石場所有等語（見警二卷第8頁 ）；證人徐翠萍即聯暄興業有限公司業務（含會計）（聯暄 興業有限公司負責人亦為林志銘）於警詢中稱：伊不知道前 開挖土機是否為聯騰砂石場所有等語（見警二卷第132頁） ；證人林貞輝於97年9月2日檢察官偵查中則稱系爭怪手應該 是張金水的，因為廠內之前有1部怪手，伊也有駕駛過等語 （見偵卷第28頁），從而為警查獲系爭挖土機時，聯騰砂石 場既由凃智宏所承租，並雇用共同被告張金水負責現場，出 租人聯騰砂石公司負責人林志銘復稱不知該挖土機是否為聯 騰砂石場所有，則系爭挖土機應係凃智宏或共同被告張金水 所有，且供本案犯罪所用之物。又系爭挖土機前經本院以98 年度上易字第116號判決就共同被告張金水、林貞輝、林聖 哲項下為沒收之諭知，且業經臺灣花蓮地方法院檢察署以99 年4月23日花檢家庚99執從17字第07005號函請臺灣屏東地方 法院檢察署代為執行沒收前開扣案之物，經臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官發扣押（沒收）物品處分命令，將前開扣案 之物沒收拍賣，價金繳庫，有臺灣屏東地方法院檢察署99年 5月21日屏檢泰福99執助371字第15272號函及所附之臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各乙紙 在卷可稽，此經本院依職權調閱臺灣花蓮地方法院檢察署99 年度執從字第17號執行卷宗，核閱屬實。則系爭挖土機雖已



於共同正犯中張金水、林貞輝、林聖哲之本院98年度上易字 第116號確定判決諭知沒收，並已執行完畢，揆諸前開見解 ，仍應宣告沒收，爰依法在被告項下宣告沒收。陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第4款、刑法第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 溫尹明

附錄：本案論罪科刑法條全文