臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第31號
上 訴 人 南晃交通器材工業股份有限公司
法定代理人 鄭壽龍
訴訟代理人 鄭煜騰
施承典 律師
被 上訴 人 李文達即宏都土木包工業
訴訟代理人 林堯順 律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國101年10月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第
1224號），提起上訴，並於本院為訴之擴張，本院於102年12月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」又「訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減 縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某 法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據 ，並求對於上訴人確定其法律關係之判決者。」民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。 本件上訴人於本院原上訴聲明係就其受敗訴部分中新臺幣（ 下同）179萬1,189元及法定遲延利息提起上訴（見本院卷第 6頁）；嗣於本院審理時即102年7月4日具狀擴張其上訴聲明 為：被上訴人應給付上訴人306萬1,280元及法定遲延利息， 有上訴人所提出之民事擴張上訴聲明狀在卷可稽（見本院卷 第75頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應 予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人於民國（下同）96年間承攬上訴人公司新建辦公大 樓內1至4樓全部地板之磁磚鋪貼工程（下稱系爭工程），並 於96年3月間施作完畢；惟被上訴人所施工之地板磁磚自99 年12月起，卻發生大面積膨凸、拱起及破裂現象，其範圍涵
蓋1至4樓全部地板；嗣經上訴人公司通知被上訴人重新鋪貼 以茲修復，被上訴人原亦擬修復，惟因應修復之範圍太大， 遂拒絕修復並委請律師發函，指系爭工程已逾保固期間；且 表示工程所使用之材料均係由上訴人提供，被上訴人僅負責 鋪貼施工手續，上訴人要求修繕及損害賠償，與兩造所簽訂 之承攬合約書（下稱系爭合約書）規定不合等語；惟被上訴 人固僅負責鋪貼磁磚施工，又磁磚與水泥、砂等材料固係由 上訴人所提供，惟依雙方約定，被上訴人仍應以「水泥砂漿 1：3」之比例施工，且施工方法亦應符合工程慣例，以確保 工程品質；而系爭磁磚膨凸拱起之原因，經上訴人多方探詢 ，均指向被上訴人施工方法有問題，而非材料之問題；為求 確定問題之原因，上訴人乃委請台灣省土木技師公會鑽心取 樣鑑定地板磁磚膨凸拱起之原因，鑑定結果指出，被上訴人 施工之磁磚，於拌合水泥砂漿時，水泥與砂之比例分別為： 3樓乃1：5.48，4樓乃1：4.75，均不符合系爭合約書所約定 之1：3，致水泥含量不足，無法發揮黏結效果；另施工順序 與黏貼磁磚之時機不當，亦疑為膨凸主因之一；因被上訴人 已拒絕修復磁磚膨凸、拱起及破裂之地板，上訴人遂另行僱 工重新鋪設磁磚；又因上訴人早已進駐使用辦公大樓，許多 精密機器均已搬入大樓，無法一次全部施工修復地板，僅先 針對3、4樓平面圖斜線所示部分先行施作，此部分施作之費 用，共支出新臺幣（下同）136萬4,681元；另上訴人公司送 請鑑定之費用，則支出6萬8,000元；又上訴人辦公大樓1至4 樓，除前述3、4樓已部分修復外，其他尚未修復之地板尚有 l樓約229.3坪、2樓約304.9坪、3樓約169.6坪、4樓約142坪 ，預估修復之費用約為331萬3,656元。 ㈡被上訴人就其施作之磁磚鋪貼工作，產生嚴重之瑕疵，經上 訴人通知修補而拒絕，上訴人自得依民法第493條第2項規定 ，請求被上訴人返還修補之費用136萬4,681元；而被上訴人 鋪貼磁磚，未依約定水泥與砂之比例施工，且施工順序與黏 貼磁磚時機不當，亦不符工程慣例，應有可歸責之事由，故 上訴人支出之鑑定費用，應可依民法第495條之規定請求被 上訴人賠償損害。
㈢本件磁磚之鋪貼，乃屬建築物之重大修繕，其瑕疵並非即時 所能發見，瑕疵發見之期間應延長為5年；且系爭工程水泥 含量嚴重不足，幾乎減少將近一半，明顯有偷工減料之情形 ，應係被上訴人明知下所為，則被上訴人施工完成時應即已 知系爭鋪貼磁磚工作，存有瑕疵，依民法第500條規定，發 現瑕疵之期間應分別延長為5年及10年；則本件上訴人發見 瑕疵之時間，並未逾法定除斥期間；又被上訴人既未依系爭
合約書規定及工程慣例，履行其鋪貼磁磚之工程，致鋪貼之 磁磚膨凸、拱起及破裂，致須重新再鋪貼，亦應屬因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付，則上訴人所支出之上述 重新鋪貼磁磚費用、鑑定費用及預估將來支出之修復費用等 ，均可依民法第227條不完全給付規定，請求被上訴人賠償 損害。
㈣依上，爰本於瑕疵擔保及不完全給付等所衍生之請求權法律 關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人47 4萬6,337元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決， 嗣上訴人聲明不服而提起部分上訴）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語：
㈠被上訴人施作上訴人新建辦公大樓1至4樓全部之系爭工程， 經臺灣省土木技師公會二次鑑定，均確定有瑕疵，被上訴人 雖質疑第一次鑑定時未經其參與無證據能力，然第一次鑑定 亦係該技師公會所出具之鑑定報告，其證據能力應無問題； 雖第一次鑑定係以水泥砂漿層之水泥與含砂量比例為試驗， 此方法為第二次鑑定所不建議，然於第一次鑑定時，因須於 3、4樓隨機鑽心取樣，經打除磁磚後之現況均有詳細勘查、 拍照，鑽心取樣時亦有將取樣處詳細拍照；而由照片顯示， 水泥砂漿層均呈現明顯磁磚背面紋路，敲除磁磚之背面條紋 亦呈光滑潔淨，與第二次鑑定報告8至37頁編號4至8損壞地 磚背側現況照片相同；第一次鑑定報告據此認定瑕疵原因為 「鋪撒之水泥量應不足，無法發揮黏結效果」，此部分判定 ，並不包括水泥砂漿層之水泥與含砂量比例為試驗，應足可 採信。而第二次鑑定報告，係針對4樓地磚拱脫後之下層粘 結材表面呈現完整之地磚背面紋路情形，及脫落地磚背面條 紋呈現光滑之情形，亦係研判粘結材中之水泥含量可能不足 ，致使無法發揮應有之粘著力；則二次鑑定結論，針對水泥 砂漿層表面呈現明顯磁磚背面紋路，及敲除、脫落磁磚背面 條紋呈現光滑等現況，均認定係水泥含量不足之結果，尤其 第二次鑑定，係對已修復部分外所做之地磚拉拔測試，位置 雖有不同，但與第一次鑑定之範圍，仍屬同棟大樓、同一樓 層，均係被上訴人同時期所施作之工程，其拉拔強度竟係遠 低於標準值，此一事實應足佐證第一次鑑定報告，去除水泥 砂漿層之水泥與含砂量比例試驗之意見部分；故被上訴人施 作之系爭工程確有存在瑕疵，及未依約定比例混合足量水泥 之違約情事。
㈡第二次鑑定就地磚損壞之原因，認包括黏結材中水泥含量不
足及地磚下為空心；就水泥含量不足之原因，業如上述；而 地磚下為空心之瑕疵，鑑定結果認為，參酌鑑定報告附件六 「行政院公共工程委員會施工綱要規範」鋪地磚中第3.2.5 節規定，地磚壓實於砂漿層時，應壓至砂漿受擠壓到磚縫至 少一半深度，故地磚下均應為實心；本件地磚下為空心，砂 漿顯然沒有由磚縫擠出至一半深度，被上訴人施工時顯然並 未遵守鋪設地磚應遵守之施工方法及約定，才造成地磚下為 空心之瑕疵。
㈢據臺灣省土木技師公會102年5月13日省土技字第1875號回覆 鈞院函，依該會抽驗地磚進行拉拔測試之數據，代表全數 地磚之粘著力均不符規定，考量日後使用安全，應予全部打 除重新鋪貼；亦即被上訴人施作之地磚鋪貼工程，係全部不 符規定應予打除重作。
㈣被上訴人所施作之系爭工程之瑕疵如上所述，係因被上訴人 施工時未依約定混合足夠比例之水泥砂漿，致水泥含量不足 所致，及未依「行政院公共工程委員會施工綱要規範」鋪設 地磚，致發生地磚下為空心之情況，被上訴人未依承攬契約 之約定履約，於瑕疵之發生顯有可歸責，亦應負民法第227 條不完全給付之債務不履行責任；茲因被上訴人施作地磚之 瑕疵可以修補，上訴人得依給付遲延之規定行使其權利，而 上訴人業已定期限催告被上訴人修補而為被上訴人所拒絕， 被上訴人自催告期限屆滿時起，應負遲延責任；再者上訴人 為使被上訴人之給付符合債務之本旨，於被上訴人拒絕修補 後，代被上訴人支出修復瑕疵之費用，自應為被上訴人不完 全給付所致生之損害，上訴人亦應得依民法第227條之規定 ，請求被上訴人賠償修補瑕疵所支出之費用。
㈤原判決認本件地磚鋪設不會損及主體結構，難認相當於民法 第499條所稱之「建築物」，與法條之文義，已明顯不相符 ；為平衡建築物或工作物之瑕疵，如不可能在1年內可以發 現者，適用1年之瑕疵發見期間，將致承攬人永不必為自己 工作之瑕疵負責之不合理現象；另再輔以「重大修繕」之要 件，賦予用法者更公平、精確的平衡定作人與承攬人之利益 ，原判決僅以體系解釋，將民法第499條所欲規範之建築物 或工作物，與民法第513條法定抵押權之規定等同視之，認 必須係屬建築物結構體之重大修繕始足當之，應難謂符合民 法第499條之立法理由與規範目的；尤其現代之大樓建築， 建築物結構體完成後，後續為完成一可使用之大樓的承攬工 程，其報酬往往遠比一般透天住宅建造費用為高，然因其非 建築物結構體之修繕，縱其須耗費鉅資，修繕程度已達重大 ，瑕疵亦非短期所能發見者，若仍不屬建築物之重大修繕，
而適用較長之瑕疵發見時間規定，其輕重顯將失衡。 ㈥本件被上訴人所施作之系爭工程應屬建築物之修繕，而其修 繕之範圍，係整棟大樓全部之樓地板，並非係某一樓層或大 樓之特定區域，再因系爭大樓為4層樓，每層至少300坪，則 被上訴人施工之範圍，至少達1,200餘坪之廣，其就整棟辦 公大樓之修繕程度，應堪認係重大；其次，系爭大樓做為辦 公、技術研發使用，若未鋪設地磚，所有辦公器材、精密儀 器等均無法搬進大樓安置使用，辦公人員同樣無法進駐遂行 公司之業務，亦即被上訴人之工作若未完成，整棟大樓即無 法為營業使用，故就被上訴人工作之具體內容觀之，及其對 建築物增益之效用，系爭工程對建築物之修繕程度，亦應堪 認達於重大之程度，而屬民法第499條規定之建築物之重大 之修繕者，其瑕疵發見之期間，自應為民法第499條所定之5 年，而非同法第498條所定之1年。
㈦又瑕疵擔保責任與不完全給付責任，二者責任基礎完全不同 ，而「瑕疵發見期間」之規定，亦係在確定承攬人負「擔保 」責任之期間，原判決理由認基於維持體系一致及安定，定 作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行 主張民法第227條不完全給付之損害賠償，實難有理；縱認 本件「瑕疵發見期間」，應適用1年期間規定，上訴人未逾 1年的「權利行使期間」，仍得依民法第227條不完全給付規 定，請求被上訴人賠償損害。
三、依上，提起上訴併上訴聲明，求為判決：㈠原判決不利於上 訴人之後開部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上 訴人306萬1,280元（即包括上訴聲明179萬1,189元、訴之擴 張127萬0,091元）及法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告 假執行。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本工程是採取大理石施工法（燒底），地磚面積尺寸較大時 ，貼面會較平整，敲打黏著劑貼附亦較飽實，而附著面是否 飽和之關鍵在於附著於磁磚背面的黏著層（即黏著劑）；黏 著劑黏度高會將下層水泥砂漿拔起，且附著於凸起之地磚上 ；本件地磚全部實貼地坪砂漿之黏著層上，此由地磚背面黏 著劑之印痕及已達平鋪滿漿之實可稽，至下面砂漿層與磁磚 凸起的因素無關；而現場周邊踢腳板亦係同時施工，並使用 相同之黏著劑，然踢腳板之背面係硬底之牆面，亦一樣脫落 ，而踢腳板磁磚貼得很扎實，脫落的磁磚背面同樣亦有黏著 劑之印痕，因此得以證明係黏著材料有問題，而非被上訴人 施作方法有問題。而地磚（燒底）施工，跟牆面踢腳板（硬
底）施工，均一樣有凸起脫落現象，如中間層的黏著劑黏度 夠強，會附著在凸起之磁磚背面，且會連同底層之砂漿層拔 起；但事實上由磁磚背面均無附著黏著劑，可知係黏著劑黏 度不夠，非砂漿層之問題；又現場水泥砂漿層均無凸起，凸 起之部分係黏著劑上層之地磚，因此係黏著面與磁磚之附著 點出問題；若黏著劑之黏度夠，會附著在磁磚背後，同時會 將砂漿層一同附著拔起，也就是凸起之磁磚背面會附著水泥 砂漿，而非如同現場凸起脫落之磁磚背面乾淨之一塵不染。二、系爭地磚拱起僅係小區域，占全部樓地板面積不到百分之10 ，以現況完好貼合地面者居多，如需修復僅就拱起部分為之 即可；然上訴人卻要求連完好之部分一併全部換新，且要求 被上訴人負擔全部支出，此與上訴人所受之損失顯不相當； 況大多數地板磁磚既均完好鋪貼地面，僅小區域因不明因素 拱起；而系爭工程完工至今已6年餘，上訴人卻僅因小部分 拱起而要求全部換新，亦不合常理；又關於上訴人主張之修 補費用及預估將支出之修復費用金額部分，由在原審之鑑定 機關鑑定結果即認定已修復部分之修復費用應為131萬零983 元，及地磚空心、拱脫破壞部分之修復費用48萬零206元， 被上訴人就該部分並無意見，惟上訴人於二審訴訟中擴張請 求之金額（即175萬0,297元），原審鑑定機關既未列為必要 之修復費用，而係上訴人自行重新翻修所增加之費用，顯不 得向被上訴人請求該部分之費用。另被上訴人施工時係以價 格及品質較低廉之大面積地磚施作，而上訴人嗣後自行翻修 所使用者則為價格較高及品質較好之地磚材料，故該部分之 費用亦應以原本被上訴人施作時之材料價格計算之，不得以 嗣後上訴人自行修復之材料價格計算損害額。
三、依臺灣省土木技師公會102年07月16日省土技字第3099號函 之說明第2點敘明：「本會102年05月13日（102）省土技字 第1875號函揭內容業已說明，於一般工程實務上，施工瑕疵 導因於施工技術、施工程序或施工材料，故本工程之施工瑕 疵情形雖屬異常現象，亦尚難判斷施工者有無施工怠惰或偷 工減料之情形，或施工者能否預見未來之施工瑕疵情形，特 此說明。」可知本案造成地磚拱起之可能因素眾多，顯無法 據以認定被上訴人有故意而不為告知之情形；上訴人主張被 上訴人未依合約規定施工，並有故意不告知瑕疵之情事，並 非事實，故本件不適用民法第500條規定延長時效之規定， 而應適用民法第498條所定之1年瑕疵發見期間。四、依上，答辯聲明求為判決：上訴及擴張之訴均駁回。叁、兩造不爭執之事實：
一、訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）與被上訴人於96
年間簽訂工程承攬合約書，約定由被上訴人承作建生公司向 業主（即上訴人）所承攬工程之一部；被上訴人承攬建生公 司之工程為「南晃交通器材工業股份有限公司、工程名稱： 泥作工程」，工程項目依系爭合約書第5條之記載；兩造對 系爭合約書、工程安全衛生切結書之內容均不爭執（見原審 卷㈡第18至24頁）。
二、系爭工程於96年3月施工完畢，並於96年3月15日驗收完畢。三、被上訴人曾委託律師吳宏輝寄發100年1月14日100律助字第 0113號函予上訴人，內容略以：「…三、查本公司（即被上 訴人）就所承攬貴公司（即上訴人）之上開工程，早於96年 3月間即施工完畢，並經貴公司驗收完成無誤，且本案更已 逾貴我雙方所簽立之承攬契約第16條所載之『一年保固期間 』，故貴公司發函指稱本公司仍應負修繕及損害賠償之責， 實與承攬契約規定不合。四、再者，本案雖已逾保固期間， 本公司前基於情誼及商業誠信原則，仍然派員代為修繕，況 當初承攬該工程所使用之材料（包含水泥、砂、地磚及黏著 劑等物）全由貴公司提供，本公司僅負責鋪貼手續，且貴公 司均有指派監造人員於現場全程監工，今貴公司卻主張品質 瑕疵，顯非有理，故為維貴我舊有情誼，並依雙方承攬契約 規定辦理，特再函復貴公司澄清說明，敬請查照。…」等語 （見原審卷㈠第7至8頁）。
四、臺灣省土木技師公會101年7月31日（101）省土技字第3277 號函及所附鑑定報告書。
肆、兩造爭執事項：
一、兩造間是否存有承攬之法律關係？
二、上訴人依承攬契約之瑕疵擔保及不完全給付所衍生之法律關 係，請求被上訴人賠償其所受損害或償還修補費用，於法是 否有據？
三、系爭工程之瑕疵擔保期間，應適用民法第498條（1年）或同 法第499條（5年）之規定？
四、上訴人之瑕疵修補及損害賠償請求權是否已罹於時效？又被 上訴人是否有故意不告知瑕疵，而應適用民法第500條延長 瑕疵發現期間之規定？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴 人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人） 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應
駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實 ）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出 新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第 0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036 號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係 存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟 負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確 實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人 ，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法 則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖 法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證， 使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該 事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任 （最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件 上訴人主張被上訴人鋪設地磚之工作係屬建築物之重大修繕 ，且被上訴人施工完成時應即已知系爭鋪貼磁磚工作存有瑕 疵，依民法第500條規定，發現瑕疵之期間分別延長為5年及 10年等語；惟為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為 說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之前揭有利 於己之事實，先負舉證之責任。
二、兩造間是否存有承攬之法律關係？
㈠按私法契約之成立，以當事人對於必要之點，互相表示意思 一致者為已足，不以訂立書面契約或踐行一定程序為必要。 本件被上訴人固否認兩造間有承攬關係存在，惟查證人即系 爭工程之工地主任郭建棠於原審到庭證稱：「（問：請被告 （即被上訴人）來承作工程的究竟是原告公司（即上訴人） 或建生營造公司？）是原告公司，因為都是原告公司的總務 黃淑清（語譯）在發包，我不確認黃淑清的名字是不是這麼 寫。」、「（問：被告施作泥作工程過程中，是誰與他接洽 有關工程的發包、進度、指示、細節？）本件原告先找其他 單位負責結構體，之後再找被告負責做泥作工程，本件所有 工程的備料都是原告公司採買的，原告公司自己決定要貼什 麼，自己採購進來，由原告公司負責備料，再由被告負責施 工。一開始工程發包時，是由黃小姐發包給被告，因為涉及 發包金額，所以由黃小姐負責處理，另外除了採購部份會由 黃小姐自行處理之外，其餘工程進度、指示、細節都是由我 跟李文達接洽。」、「（問：整個施工過程，包括發包、施
工期間，建生營造公司有無派人在現場？）都沒有，建生營 造公司純粹借牌給原告公司，因為原告公司沒有甲級營造廠 的執照，所以無法自行申請營建廠房，須借用建生營造公司 的名義來建造，建生營造公司是有甲級營造廠執照的公司。 」、「（問：你如何確認整個施工過程，建生營造公司都無 派人在現場？）因為我整天都待在現場，我是負責管理整個 廠房的興建，李文達只是其中一部份的工程，我則要看整個 廠房，我當時的勞健保是掛在建生營造公司之下，但我在建 生營造公司沒有職稱，也從來沒有跟建生營造公司的人接洽 過，是原告公司面試我，我不記得有沒有簽約，薪水不記得 是由何家公司匯給我，但指揮我的是原告公司，因為是原告 公司找我做該工程之營建管理，我於95年4月底或5月初到96 年6月間都在該工地現場。」、「（問：你如何知道是由原 告公司黃小姐發包給被告？）當結構體到一個段落，我就跟 黃小姐說接下來要做什麼，你趕快去發包。」、「（問：你 知道黃小姐如何找到被告來承做？）一開始結構體做完時， 本來有一家泥作公司在做，做沒多久，原告公司說進度太慢 ，叫我們去找，我本來有找另外一家在高雄湖內的土木包工 業，但那一家沒辦法做，該高雄湖內土木包工業者就介紹被 告去找黃小姐報價，所以是被告主動去找原告公司黃小姐報 價…」等語（見原審卷㈡第148頁背面至第150頁），依證人 郭建棠之證詞，足認系爭本件工程之發包、進度、指示、細 節等均由上訴人公司與被上訴人接洽，且證人郭建棠確係由 上訴人公司所應徵，亦有上訴人公司應徵表附卷可稽（見原 審卷㈡第71頁），核與證人郭建棠所述相符。再觀之上訴人 所提出被上訴人之前傳真予上訴人之工程估價單（見原審卷 ㈠第9頁），載有本件系爭工程之明細，其上方復載明「TO ：黃課長淑清」之字樣，與證人郭建棠證稱本件工程係由訴 外人即上訴人公司總務黃淑清發包予被上訴人之情節相符， 自堪信證人郭建棠所證述為真實，本院經核亦無不合，又被 上訴人就證人郭建棠所述亦表示無意見（見原審卷㈡第156 頁），堪認兩造就本件工程之施作互相表示意思一致，而成 立承攬契約，是兩造間有承攬關係存在堪以認定。 ㈡又被上訴人於接獲上訴人存證信函後，即於100年1月14日以 100律助字第113號律師函覆上訴人略以：「…三、查本公司 （即被上訴人）就所承攬貴公司（即上訴人）之上開工程， 早於九十六年三月間即施工完畢，並經貴公司驗收完成無誤 ，且本案更已逾貴我雙方所簽立之承攬契約第十六條所載之 『一年保固期間』，故貴公司發函指稱本公司仍應負修繕及 損害賠償之責，實與承攬契約規定不合。四、再者，本案雖
已逾保固期間，本公司前基於情誼及商業誠信原則，仍然派 員代為修繕，況當初承攬該工程所使用之材料（包含水泥、 砂、地磚及黏著劑等物）全由貴公司提供，本公司僅負責鋪 貼手續，且貴公司均有指派監造人員於現場全程監工，今貴 公司卻主張品質瑕疵，顯非有理，故為維貴我舊有情誼，並 依雙方承攬契約規定辦理，特再函復貴公司澄清說明，敬請 查照。…」等語（見原審卷㈠第7至8頁），是被上訴人於前 開函文中亦明確表示其有承攬上訴人公司之工程，兩造間有 承攬關係存在，益徵兩造間確有承攬關係無疑。被上訴人辯 稱兩造間並無承攬關係云云，核與事實不符，不足採信。三、系爭工程之瑕疵擔保期間，應適用民法第498條（1年）或同 法第499條（5年）之規定？
㈠按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作 交付後經過1年始發見者，不得主張；工作為建築物或其他 土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定 之期限，延為5年，民法第498條第1項、第499條分別定有明 文。由前開法條可知，承攬工作發生瑕疵時，倘承攬工作為 建築物或其他土地上之工作物或為工作物之重大修繕，瑕疵 擔保期間應適用民法第499條之5年時效；倘承攬工作為民法 第499條規定以外之工作，瑕疵擔保期間應適用民法第498條 第1項之1年時效。
㈡本件上訴人主張系爭工程乃屬重大修繕，瑕疵擔保期間應適 用民法第499條規定之5年時效等情，惟為被上訴人所堅決否 認，並辯稱本件鋪設地磚之工作非屬建築物之重大修繕，瑕 疵擔保期間應適用民法第498條規定之1年時效等語；查系爭 鋪設磁磚之工作是否屬於建築物或其他土地上之工作物或為 工作物之重大修繕之承攬工作，依建築法第4條規定：「本 法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或 牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」；同法第 8條規定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱 、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，上開建築法規具體規 定「建築物」之要件與內涵，惟未提及「地磚」是建築物之 主要或必要構造，按舖設地磚或大理石地板抑木質地板或塑 膠地板，均屬於樓地板表面之裝修，並不會損及主結構，自 難認鋪設磁磚泥作工程之工作相當於民法第499條所稱之「 建築物」。又所謂「工作為建築物或其他土地上之工作物或 為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年 」，民法第499條固定有明文，惟所謂工作之重大之修繕者 ，係指建築物及地上工作物必須是涉及到結構體之部分始能 認為屬於建築物，若屬於裝修工程之部分，因不涉及結構體
，尚非重大之修繕，更遑論達到建築物之程度，本件上訴人 所有之建築物，為求1至4樓各樓層地面之美觀，僅係於地面 鋪設磁磚之工作，非屬於結構體之施作，因此鋪設地磚當不 屬於建築物或工作物或重大之修繕之範疇。因而上訴人主張 系爭工程乃屬重大修繕等語，核與事實不符，仍無法採為其 有利之證明。
㈢次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等 工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於 其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，乃88年4月21日 修正前民法第513條基於公平原則之考量所為立法，即所謂 之法定抵押權，依其規定意旨觀之，法定抵押權之成立，必 承攬人為定作人施作建築物或地上工作物，或為此等建築物 、工作物之重大修繕，始足當之，是以認定是否成立法定抵 押權，須觀諸承攬之工作究是否為新建建築物、工作物，或 為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程，此之謂「 重大修繕」，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大 者而言」（最高法院95年度台上字第1074號判決參照），此 乃針對大樓結構體以外之裝修部分，認為非屬新建建築物或 工作物，亦不屬於重大修繕之情形，換言之，涉及到結構體 之部分始能認為屬於新建建築物或重大修繕，否則，僅係表 面之裝修，均不能認為係屬建築物或重大修繕。是以，對於 民法第499條之「工作為建築物或其他土地上之工作物或為 此等工作物之重大修繕者」與民法第513條之「承攬之工作 為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修 繕者」之條文規定，當作相同解釋，亦即涉及到「結構體」 之部分始屬於建築物或重大修繕，若僅係表面之裝修或鋪設 地磚，均非建築物或重大修繕。查本件被上訴人承攬施作上 訴人所有上開建築物大樓之鋪設地磚工作係屬上訴人所有建 築物結構體以外「地板之磁磚鋪貼工程」，難認屬該建築物 之「重大修繕」或相當於「重大修繕」工程。是上訴人主張 被上訴人承攬施作之系爭地磚鋪設工程屬「重大修繕」等語 ，容有誤會。
㈣依上，本件鋪設磁磚之泥作工程，屬於結構體以外之裝修工 程，與結構體之施作無關，既不符合建築物或工作物之要件 ，亦非屬建築物之重大修繕，故系爭磁磚鋪設泥作工程之瑕 疵擔保期間並非屬於建築物或其他土地上之工作物或為工作 物之重大修繕之承攬工作，應適用民法第498條1年瑕疵發現 期間。
四、上揭爭執事項二、四部分：
㈠按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自
工作交付後經過1年始發見者，不得主張。又工作為建築物 或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前 條所定之期限，延為5年。承攬人故意不告知其工作之瑕疵 者，民法第498條所定之期限，延為5年，第499條所定之期 限，延為10年，民法第498條第1項、第499條、第500條規定 甚明。又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、 減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵 發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。 又按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕 疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論 基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於第514條 第1項既已定有短期時效，自應優先適用，無再適用民法總 則編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地，故定作 人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法 第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求 承攬人賠償瑕疵損害（最高法院96年度第8次民事庭會議決 議及97年度台上字第2394號、98年度台上字第2274號判決參 照）。揆之上開說明，民法第493條、第495條既將承攬人之 不完全給付責任予以特別規定，故承攬工作物因可歸責於承 攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權 ，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性 ，應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定， 自應優先適用。同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給 付之特別規定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損 害部分亦不能再行主張民法債編總論第227條不完全給付之 損害賠償，始能維持體系之一致及安定。依上說明，上訴人 依承攬契約之瑕疵擔保及不完全給付所衍生之法律關係，請 求被上訴人賠償其所受損害或償還修補費用，於法尚屬無據 。
㈡本件工程係於96年3月施工完畢，並已於96年3月15日驗收完 畢，為兩造所不爭，而本件工程並非民法第499條所稱「工 作物之重大修繕」，已如前述，且上訴人並未舉證證明被上 訴人有故意不告知其工作之瑕疵，而有適用10年瑕疵發見期 間之情形，則本件工程既已於96年3月15日驗收完畢，而上 訴人於起訴狀自承其於99年12月發現被上訴人施工之地板磁 磚有瑕疵（見原審卷㈠第5頁），足認上訴人已逾1年之瑕疵 發見期間，因而上訴人據以請求之瑕疵修補及損害賠償請求 權已罹於時效，且上訴人迄未能就被上訴人是否有故意不告 知瑕疵之事實舉證以實其說亦如上述，自亦不能適用民法第 500條延長瑕疵發現期間之規定，則上訴人依民法第493條、
第495條之規定再對被上訴人請求瑕疵修補及損害賠償，尚 屬無據。
陸、綜上所述，本件系爭工作物發生瑕疵損害，上訴人請求損害 賠償，其權利行使期間，既已逾1年之短期時效期間，又基 於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法 第514條第1項已定有1年之短期時效期間，自應優先適用， 無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年 之餘地。因而上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項及 第227條之規定，本於瑕疵擔保及不完全給付所衍生之法律 關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人47 4萬6,337元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其此部分假執 行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人上訴 意旨（即就179萬1,189元上訴部分）指摘原判決為不當，求 予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。至上訴 人於本院審理時為訴之擴張部分（即127萬0,091元），則仍 無理由，應予駁回；而此部分假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網