臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第170號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司富強分公司
法定代理人 董英吉
訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師
被 上訴 人 杜金花
訴訟代理人 何建宏 律師
吳玉英 律師
上列當事人間請求返還存款事件，上訴人對於中華民國102年7月
26日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1378號），
提起上訴，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人自民國（下同）86年9月11日起在上訴人銀行開 設帳號000-00-000000之活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳 戶），十餘年往來交易正常。惟自94年8月17日起迄95年 12月12日止，上訴人之職員即訴外人鄭麗華利用被上訴人 前往上訴人銀行將印章交其辦理基金申購、繳納保費等事 務之機會，未經被上訴人之授權，私自盜用被上訴人印章 蓋用於空白之「第一商業銀行存摺類存款取款憑條」（下 稱取款憑條）之「存戶簽章」欄，並偽填取款金額、日期 後，即持以向上訴人銀行內其他不知情而負責存、提款業 務之行員行使，致使該等不知情之行員誤認係被上訴人本 人授權提款，而將款項交予鄭麗華。鄭麗華前後自被上訴 人系爭帳戶盜領金額達新臺幣（下同）5,325,000元，嗣 鄭麗華陸續回補部分金額，故實際自被上訴人系爭帳戶盜 領之金額，經結算後為3,257,000元。上開事實業經鄭麗 華在其所涉犯之刑事案件之偵查、審判程序均坦承不諱， 當庭認罪，經本院101年度上訴字第165號刑事判決即以鄭 麗華觸犯銀行法第125條之2第1項等罪，判處有期徒刑3年 2月至3年8月不等共7罪，並定應執行有期徒刑8年確定在 案。
（二）鄭麗華利用其職務之便，於取得被上訴人印章後盜蓋、偽 造取款憑條，自被上訴人系爭帳戶提領3,257,000元私自 花用之上開行為，上訴人於客觀上本可指揮、監督職員鄭 麗華，卻遲至96年10月間始因其他客戶向上訴人查詢何以 未收到投保之保險契約保單，上訴人始為查核，而後始發
現鄭麗華之上開不法行為，則上訴人銀行顯有內部控管及 選任監督稽核過失甚明。再者，本件被上訴人系爭帳戶內 之存款係遭消費寄託債務人即上訴人之職員鄭麗華盜領， 依法對被上訴人不生清償之效力。
（三）依上，爰依民法消費寄託之法律關係，求為判決：上訴人 應給付被上訴人3,257,000元，及自起訴狀繕本送達上訴 人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決 等語（原審判命：上訴人應給付被上訴人上開之金額及自 101年11月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；上訴人聲明不服，提起上訴。故答辯聲明：求為判決， 上訴駁回）。
二、上訴人則以：
（一）本件是否鄭麗華「盜領」被上訴人之存款，仍有極大疑點 ：
㈠本件所謂12筆盜領存款，日期自94年8月17日起至95年12 月12日止，長達l年4個月，總金額高達5,325,000元，而 被上訴人自承有去刷存摺，差不多一個月或是二個月刷一 次，刷完存摺後回來有核對，覺得怪怪的等語，足證被上 訴人早已知悉其存摺有該12筆大額款項遭鄭麗華提領之事 實；且被上訴人明知鄭麗華領款，卻無任何異議，足證明 鄭麗華係「得被上訴人同意」後領款，即非盜領。因一般 人對自己存摺中有如此巨款遭提領，不可能不過問原因。 被上訴人雖稱：鄭麗華是幫其購買基金云云；惟購買基金 仍應有購買之單據文件、對帳單，在存摺中亦會註明（例 如原審卷140頁被上訴人存摺影本95.4.7註明「申購F16」 ），豈會放任12筆巨款均無任何文件？又被上訴人既有豐 富之購買基金經驗，何以獨對該12筆提款，不聞不問，只 是「覺得怪怪的」？如此，顯有違經驗、論理法則，所謂 盜領之說，應非實在。
㈡在被上訴人對其違反經驗、論理法則之特異舉動，提出合 理說明前，及被上訴人舉證證明其存摺中何筆資金是鄭麗 華回補，回補金額合計為2,688,000元之前，仍有質疑； 所謂盜領之說，尚屬不能證明。鄭麗華於刑案審理時雖屢 次自認盜頜之事，惟因其亦無法舉出「回補」之證據，且 被上訴人亦無法就「明知存款遭提領卻不聞不問」提出合 理說明，應認鄭麗華在其刑事案件係因另有其他犯罪事實 ，證據明確，已不可能脫罪，遂對被上訴人之部分亦「認 罪」，以企求被上訴人能向上訴人求償；因此，尚不能以 鄭麗華自白犯罪，而逕認有「盜領」之事。
（二）退而言，縱使鄭麗華有領取系爭12筆款項之事實，惟被上
訴人係「明知且同意」鄭麗華在取款憑條上蓋用其之印章 ，此顯係被上訴人委由鄭麗華代其領款，則鄭麗華之領款 ，亦符合被上訴人之委任目的，亦無「盜領」可言： ㈠被上訴人在鄭麗華所犯之刑案已陳明：「（問：你在筆錄 裡提過你大概每個月去一次富強分行，在把印鑑章交給鄭 麗華之後，他即一直蓋在空白的申請書及取款憑條上，每 種大概會各蓋十餘張，但詳細的數量我不清楚，這是你親 見所見嗎？）答：是的」。且於原審爭點整理狀亦引用其 刑案筆錄：「（妳向審判長表示妳的存摺並沒有交給鄭麗 華，那妳的第一銀行富強分行的印鑑是否有交給她？）沒 有，因為我要去辦的時候，她是跟我說要辦一些基金或債 券，然後就一直蓋，我就不曉得在蓋什麼」。
㈡由上開證據可以證明被上訴人「親見」鄭麗華蓋章，且無 異議，則取款憑條顯係「得被上訴人之同意」而蓋章，鄭 麗華並無「盜蓋印章」之犯行，亦無「偽造取款憑條」之 行為，刑案判決所認定之事實，顯與被上訴人之陳述有所 出入。又被上訴人既主動交付印章給鄭麗華，並親見鄭麗 華蓋在取款憑條之上，其目的顯係委任鄭麗華領款，即無 「盜領存款」可言，鄭麗華領款，完全出自被上訴人之授 權，顯係合法行為，並無任何不法。
㈢縱依被上訴人所言，其交印章給鄭麗華之目的是便於鄭麗 華領款用來購買基金，惟此項委任事務，應分二階段說明 ：第一階段：領款。第二階段：購買基金。第一階段既非 「盜蓋印章」，且被上訴人親見鄭麗華在取款憑條上蓋章 ，則領款行為，即無任何不法，已如前述。但第二階段， 若鄭麗華違背委任任務，未將款項用於購買基金，將之侵 吞入己，此僅係鄭麗華與被上訴人間違背委任契約之私人 法律關係，與上訴人完全無關，上訴人既然依「合法且經 被上訴人同意蓋章完成」之取款憑條交付款項，顯已交還 消費寄託物；至於交還後，當事人要如何使用消費寄託物 ，即與銀行無關；本件被上訴人縱因鄭麗華侵吞款項而受 損害，亦只能向鄭麗華請求損害賠償，不得向上訴人請求 返還消費寄託物。
（三）於本件為抵銷之抗辯：
㈠如前所述，被上訴人係自己將印章交給鄭麗華，並親見鄭 麗華在取款憑條上蓋章，被上訴人與鄭麗華間即成立委任 契約，鄭麗華以受任人之身分，有權使用取款憑條自被上 訴人之帳戶中領款，在此階段，應認鄭麗華係被上訴人之 領款代理人，銀行方面（上訴人）已完全依被上訴人合法 授權蓋章之取款憑條，給付款項予被上訴人之領款代理人
鄭麗華，因此上訴人不負任何補償、賠償或返還消費寄託 物之法律責任。退步言，若認鄭麗華領款後又私自挪用該 款項（假設語，實則上訴人係認為鄭麗華與被上訴人之間 另有其他調借資金或資金往來關係，故鄭麗華實無「挪用 」可言），而造成被上訴人之損害，被上訴人亦僅得依民 法第542條或第544條規定，請求鄭麗華負損害賠償責任。 ㈡因鄭麗華為上訴人之職員（理財專員），如認鄭麗華係執 行職務造成被上訴人損害（上訴人仍否認之，蓋縱使鄭麗 華挪用被上訴人之金錢，仍非屬理財專員之職務上行為） ，致上訴人應對被上訴人負返還消費寄託物責任，惟此同 時，被上訴人對其受任人鄭麗華於執行委任事務時，亦造 成上訴人3,257,000元之損害（即上訴人需給付被上訴人 之金額），上訴人得依民法第188條規定請求被上訴人及 鄭麗華應連帶賠償上訴人3,257,000元；亦即上訴人對被 上訴人得依民法第188條請求損害賠償。又被上訴人對上 訴人得請求返還消費寄託物；以上二請求權，當事人相同 ，金額相同，均已屆清償期，上訴人爰以本書狀之送達， 行使抵銷權，抵銷之後，被上訴人之消費寄託物返還請求 權，即告消滅。
（四）被上訴人與有過失及過失相抵：
㈠如前所述，被上訴人自己將印章交給鄭麗華，並親見鄭麗 華在取款憑條上蓋章，且存摺由被上訴人自行保管，其一 、二個月會刷一次存摺，也會校對存摺，更覺得「怪怪的 」，顯見被上訴人對於自己之存摺、印章等重要證件，存 輕忽之心，因一般人不會任由他人蓋用並持有自己的空白 取款條十餘張；又被上訴人遭挪用之金額非小，其既有核 對，為何竟不能提早發現。且被上訴人已覺得「怪怪的」 ，為何不要求鄭麗華提出單據說明？凡上種種異常情形， 均應認係被上訴人之重大過失，並導致鄭麗華領款或挪用 之行為無法及早發現；易言之，被上訴人之重大過失，係 盜領金額持續擴大之原因。
㈡本件被上訴人雖非請求損害賠償，惟其重大過失，既係導 致盜領金額持續擴大之原因，應認此與民法第217條規定 ，有相同之實質內涵，上訴人得類推適用民法第217條規 定，主張被上訴人與有過失，應自負一半責任，減輕上訴 人返還消費寄託物之金額。
㈢至應減輕之金額，先暫以兩造各自負擔一半責任來論（上 訴人保留責任比例主張之權利）：被上訴人得請求返還之 金額原為5,325,000元之半數即2,662,500元，而經回補2, 068,000，餘額為594,500元；即經過失相抵之後，上訴人
僅應給付被上訴人594,500元。
（五）依上，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。
三、兩造不爭執事實及爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於86年9月11日在上訴人銀行開設帳號為000-00- 000000之活期儲蓄存款帳戶之系爭帳戶。 ㈡訴外人鄭麗華原係上訴人銀行之職員，自93年起在上訴人 銀行擔任理財專員職務，負責招攬、承辦上訴人銀行客戶 購買第一商業銀行與各保險公司合作推出之利率變動型各 類儲蓄性或投資型保單及國內外基金等投資業務。 ㈢系爭帳戶中曾有5,325,000元之存款，惟經訴外人鄭麗華 陸續於94年8月17日、9月9日、9月20日、9月26日、11月 3日及95年5月5日、7月17日、8月22日、9月8日、9月11日 、10月11日、12月12日，依序提領50萬元、65萬元、30萬 元、20萬元、35萬元、50萬元、55萬元、55萬元、45萬元 、75,000元、65萬元、55萬元，合計共提領5,325,000元 ；其取款憑條影本如原審卷第82至92頁所示。 ㈣嗣後鄭麗華陸續回補2,068,000元，因之，上開其提領之 金額尚有3,257,000元未回補。
㈤訴外人鄭麗華因上開自系爭帳戶提領款項，涉嫌違反銀行 法等罪嫌，已經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢 署）檢察官提起公訴，由臺灣臺南地方法院（下稱臺南地 院）99年度訴字第1309號判決各判處有期徒刑3年2月至3 年8月不等7罪，並定應執行有期徒刑8年，上訴人提起上 訴後，已由本院以101年度上訴字第165號刑事判決將原判 決撤銷，再判處有期徒刑3年2月至3年8月不等7罪，並定 應執行有期徒刑8年確定。
（二）兩造爭執之事項：
㈠訴外人鄭麗華是否以盜蓋印文方式提領被上訴人之系爭帳 戶內存款5,325,000元？
㈡上訴人辯稱依民法第310條第2款現定，對準占有人（鄭麗 華）清償，已生清償效力，有無理由？
㈢被上訴人依消費寄託法律關係請求上訴人給付3,257,000 元，是否有理由？
㈣上訴人主張以被上訴人應對其負損害賠償之債權，與其應 負之上開消費寄託之債務為抵銷，於法是否有據？ ㈤上訴人另以被上訴人就本件損害之發生及擴大與有過失， 而應減輕其損害，於法是否有據？
四、本院之判斷：
（一）關於訴外人鄭麗華是否以盜蓋印文方式提領被上訴人之系 爭帳戶內存款5,325,000元部分：
㈠被上訴人自86年9月11日在上訴人銀行開設系爭活期儲蓄 存款帳戶，而訴外人鄭麗華係上訴人銀行職員，自93年起 在上訴人銀行擔任理財專員職務，負責招攬、承辦上訴人 銀行客戶購買第一商業銀行與各保險公司合作推出之利率 變動型各類儲蓄性或投資型保單，及國內外基金等投資業 務；又系爭帳戶中曾有5,325,000元之存款，經訴外人鄭 麗華陸續於94年8月17日、9月9日、9月20日、9月26日、 11月3日、95年5月5日、7月17日、8月22日、9月8日、9月 11日、10月11日及12月12日，提領50萬元、65萬元、30萬 元、20萬元、35萬元、50萬元、55萬元、55萬元、45萬元 、75,000元、65萬元、55萬元，合計共提領5,325,000元 等情，有臺南地檢署98年度偵字第9328號起訴書、臺南地 院99年度訴字第1309號刑事判決、本院101年度上訴字第 165號刑事判決、取款憑條影本及系爭帳戶之存摺影本在 卷可稽（見原審卷第10至56、82至92、135至143頁），且 為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡查訴外人鄭麗華在上訴人銀行擔任理財專員期間，確有趁 被上訴人交付存摺及印鑑章，辦理基金申購、繳納保費等 事務之機會，盜蓋印鑑章於取款條上，再持向上訴人銀行 盜領上開款項等情，業據證人鄭麗華在原審具結證稱：「 （法官問：你是否在93年開始擔任理專？）是的。」「（ 問：你94年8月17日至95年12月12日是否也是擔任理專？ ）是的。」「（問：共有12次，你提領原告（即被上訴人 ）之存款款項，是否經原告同意？）沒有」「（問：這12 次你是否都每次拿到原告的存摺、印章及密碼？）原告沒 有設定密碼。原告每次來都會將存摺、印章交給我，我都 利用這段期間偷蓋印章領款，領完款之後我都每次將存摺 、印章還給原告。」「（問：你到其他存款櫃台取款，原 告為何不會疑問你去其他櫃台做何事？）因為客人都不知 道我們的流程。」「（問：剛剛提示之12次提款，其中11 次是有摺提款，該11次是否為原告自己要取款的？）不是 ，是我要盜領的。」「（問：你領取12次款項，原告事前 是否知情？）不知情。」「（問：你去領款時，原告都是 坐在服務台前面，你是用何名目拿到原告的存摺、印章？ ）我會告訴她要買基金，要扣款，原告並不知道我去領現 金。」等語明確在卷（見原審卷第154至155頁）；經查證 人鄭麗華上開證言核與臺南地院99年度訴字第1309號及本
院101年度上訴字第165號刑事判決書認定之事實相符，應 堪採信；可認被上訴人雖將其存摺、印章交付鄭麗華，惟 其目的在於透過鄭麗華購買上訴人銀行銷售之各類基金債 券，惟未同意鄭麗華代為領取系爭帳戶內之存款，應堪認 定。
㈢至上訴人辯稱：臺南地院99年度訴字第1309號及本院101 年度上訴字第165號刑事判決中所認定之鄭麗華犯罪事實 ，不能作為本件證據，因其他客戶都有保單證明其款項被 挪用，被上訴人卻沒有任何證據，僅憑鄭麗華之口述，且 被上訴人與鄭麗華應有一定關係，渠等在刑事部分所為之 陳述，上訴人有質疑，所以關於刑事判決認定鄭麗華有盜 蓋及挪用被上訴人之存款，應非事實等語。惟查，被上訴 人主張有上開遭訴外人鄭麗華盜領存款之事實，核與證人 鄭麗華證述情節相符，且有取款憑條及系爭帳戶之存摺影 本在卷，及鄭麗華因犯上開之罪由法院判刑確定之事實， 已論述如前；且若被上訴人有授權鄭麗華代為領取系爭帳 戶內存款之情事，鄭麗華就此部分即不構成刑法第216條 、第210條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財 及銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪責；而 上開罪行之罪責非輕，殊難想像訴外人鄭麗華如無上開犯 行，何以卻願於刑事訴訟程序中承認實際上並不存在之犯 行，致其多犯罪名而刑責加重，並受較長刑期宣告之理？ 且被上訴人堅決否認有委任並授權鄭麗華代為領取系爭帳 戶內存款之事實，上訴人就其主張被上訴人有委任並授權 鄭麗華代為領取系爭帳戶內存款之事實，復未能提出對其 有利之積極證據，以實其說，則上訴人此之抗辯，尚不能 採為有利於其之認定。
㈣上訴人另主張是否鄭麗華盜領被上訴人存款5,325,000元 後，回補2,688,000元，因渠等均無法指出並證明回補之 金額，且被上訴人無法就「明知存款遭提領卻不聞不問」 提出合理說明，尚不能以鄭麗華自白犯罪，而逕認有「盜 領」之事。惟按受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款 事項，並得不用公開法庭之形式行之：整理並協議簡化 爭點。當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為 協議者，應受其拘束，民事訴訟法第270條之1第1、3項分 別法有明文。查本件兩造於本院已協議簡化爭點，將「嗣 後鄭麗華陸續回補2,068,000元，因之，上開其提領之金 額尚有3,257,000元未回補」，有本院所整理兩造不爭執 事項㈣詳予載明，故上訴人主張被上訴人仍應就鄭麗華回 補2,068,000元之事實負證明責任，難認有理由。再按，
當事人主張之事實，經他造於準備之書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟 法第279條第1項亦有明文規定。本件上訴人於原審101年 12月7日審理程序已自承「（被告[即上訴人]對於原告[即 被上訴人]帳戶中曾有5,325,000元之存款，並經領取，事 後鄭麗華回補至3,257,000元，是否爭執？）沒有爭執。 」等語（見原審卷第69頁背面），足認上訴人已就鄭麗華 曾領取被上訴人帳戶中存款5,325,000元，事後回補部分 ，尚有3,257,000元未回補之事實自認在卷；則於上訴人 未能證明其自認與事實不符前，被上訴人無庸就鄭麗華係 於何時，以何方法回補2,068,000元，負舉證證明之責。 ㈤依上，被上訴人主張訴外人鄭麗華係以盜蓋印文方式提領 系爭帳戶內存款合計5,325,000元等情，核與事實相符， 洵可採信。
（二）關於上訴人辯稱依民法第310條第2款現定，對準占有人（ 鄭麗華）清償，已生清償效力，有無理由部分： ㈠按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管 之契約；寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時 請求返還；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移 轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返 還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消 費借貸之規定；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民 法第589條第1項、第597條、第602條第1項及第603條分別 定有明文。而金融機構與其客戶間之活期存款契約性質， 係消費寄託，故金融機構依法負有返還同一數額之金錢予 存戶之義務。次按向第三人為清償，經其受領者，而受領 人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限 ，有清償之效力，民法第310條第2款定有明文。再按銀行 之理財專員係銀行之受僱人，並非債務履行關係外之第三 人，似此銀行內部員工舞弊提領存款之行為，該理財專員 並非第三人，銀行亦不能主張為善意、不知，自難認依民 法第310條第2款之規定，對存款客戶主張已生清償消費寄 託款之效力（最高法院96年度台上字第2076號判決參照） 。
㈡經查，訴外人鄭麗華為上訴人銀行之理財專員，而依上訴 人提出之第一商業銀行理財專員制度實施要點第5條之規 定：「理財專員應隨時為其經管貴賓戶提供服務，答覆各 項查詢，並辦理下列工作：接受貴賓戶各項理財諮詢、 擬定理財計劃，並執行售後服務工作。根據理財規劃結 果，主動提供貴賓戶量身訂作之本行理財商品（組合）。
負責維護貴賓戶與本行之良好關係，時常關懷所經管之 貴賓戶，並了解其理財需求。充分掌握所經管貴賓戶於 本行之資金往來情形，如有異常變化，應深入了解，並採 取必要行動。開展關係行銷，即貴賓戶家族及其關係戶 之拓展與維繫。依據個人金融部擬定之行銷專案，介紹 與銷售本行各式金融、保險證券、信託等商品。本行財 富管理系統資料之維護。」（見原審卷第183頁）；本院 審酌理財專員之服務項目範圍甚廣，其目的應係銀行對往 來交易金額較大之客戶提供較週全之貴賓服務，並與客戶 建立關係，以收招攬生意、增加銀行營收之效（例如第 點所稱提供投資理財諮詢、稅務規劃等服務之機會， 推銷銀行代銷之基金、保險等商品），亦即理財專員受僱 於銀行所提供之勞務之範圍，應非僅止於表面上向客戶提 供「投資理財之服務與諮詢」，對銀行而言，理財專員工 作之重點毋寧是在為銀行商品或服務之行銷。
㈢雖上訴人另辯稱：理財專員職務主要僅在提供客戶理財諮 詢服務及銷售，職務範圍並不包括代客戶提領現金，被上 訴人在刑事案件（調查卷第277頁）有表示，鄭麗華職務 非櫃台人員，但還是可以幫她處理，故被上訴人明明知道 鄭麗華沒有權限，還是將印章存摺交給鄭麗華處理。可見 被上訴人也知道這樣的情形等語。惟查，被上訴人於偵查 中固陳稱：雖然鄭麗華的職務非收付櫃台行員，她還是會 幫我處理，但辦理我個人帳戶00000000000進出時則都是 以自動轉帳或從公司戶轉入，我幾乎沒有到櫃台辦理過我 個人帳戶之取款等語（見原審卷第189頁）；依此，本院 審酌被上訴人上開陳述，並無法推論出被上訴人知悉鄭麗 華並無代客戶提領現金之權限，則上訴人此之辯詞，尚難 遽信；再從證人鄭麗華於原審證稱：理專櫃台是兼服務台 的性質，本身也可以辦理存取款的業務等語（見原審卷第 154頁），及上訴人亦自承系爭12次取款交易中95年10月 11日該次交易是在服務台為之觀之（見原審卷第180頁） ，可知訴外人鄭麗華不論是在服務台辦理取款業務，或至 其他存款櫃台辦理取款業務，就被上訴人而言，均係由訴 外人鄭麗華為其辦理，被上訴人實難自此判斷訴外人鄭麗 華有無代客戶提領現金權限；是上訴人辯稱：被上訴人明 知鄭麗華沒有代客戶提領現金之權限云云，應非可採。 ㈣上訴人另以其銀行92年11月12日（92）一業業字第11515 號函規定，主張其銀行嚴禁行員代辦存、取款項及代填交 易傳票等情。惟查，上訴人已自承上訴人銀行並未對客戶 宣導理財專員不可代客戶提領現金等語（見原審卷第181
頁），衡情被上訴人自無從知悉上訴人銀行之內部規定； 再從訴外人鄭麗華先後11次持被上訴人之存摺前往其他存 取款櫃台「成功取款」之結果觀之，上訴人銀行其他存取 款櫃台均知悉訴外人鄭麗華非開立存摺之被上訴人本人， 卻每一次都讓訴外人鄭麗華臨櫃取款，可見上訴人銀行的 存取款櫃台行員均認「理財專員即訴外人鄭麗華可為客戶 取款」，否則訴外人鄭麗華怎可能先後達11次持被上訴人 之存摺前往其他存取款櫃台均「成功取款」？是上訴人辯 稱：上訴人銀行嚴禁行員代辦存、取款項及代填交易傳票 等語，實無可採。
㈤次查訴外人鄭麗華利用被上訴人到上訴人銀行理財專櫃洽 談事務，並以協助被上訴人申購基金名義，以被上訴人所 交付之印章盜蓋於取款憑條上，而以被上訴人之名義填妥 取款憑條，分別於上揭日期提領各該款項，合計共提領5, 325,000元。嗣後鄭麗華陸續回補2,068,000元，其上開提 領之金額尚有3,257,000元未回補之事實，業據訴外人鄭 麗華於原審證述明確，且有存款取款憑條影本12紙及自94 年8月17日起至95年12月12日止之被上訴人存款交易明細 在卷可稽，均已論述於前。又訴外人鄭麗華既經指定為對 客戶提供服務之理財專員，並對被上訴人提供服務，而被 上訴人之所以交付鄭麗華系爭帳戶存摺與印鑑，係因鄭麗 華為上訴人銀行向被上訴人招攬申購基金之情，亦經認定 如上；則訴外人鄭麗華既係招攬申購基金等業務而侵占被 上訴人之存款，參諸民法第188條第1項所謂受僱人因執行 職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命 令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而 不法侵害他人之權利者而言；即受僱人濫用職務或利用職 務上之機會與執行職務之時間或處所有密切關係之行為， 其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他 人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高 法院102年度台上字第703號判決參照）以察，顯然係因執 行職務而不法侵害被上訴人之財產利益，亦即應認訴外人 鄭麗華係在執行受僱人之職務。而本件被上訴人存款遭盜 領之原因乃係鄭麗華持被上訴人之存摺或以無摺方式辦理 提款，由此觀之，鄭麗華「似」為債權之準占有人，然鄭 麗華係上訴人銀行之受僱人，參酌上述最高法院之見解， 似此上訴人銀行內部員工舞弊提領存款之行為，上訴人銀 行亦不能主張為善意、不知，就有關消費寄託債務履行時 ，鄭麗華並非前述所稱債務履行關係外之「第三人」，而 係債務人之代理人或使用人。是上訴人銀行自不能依民法
第310條第2款之規定，對被上訴人主張業已發生清償消費 寄託款之效力。
㈥依上所述，上訴人銀行辯稱：其已對被上訴人存款債權之 準占有人即訴外人鄭麗華為清償，經其受領後，對於被上 訴人已生清償效力云云，殊無足取。
（三）被上訴人依消費寄託法律關係請求上訴人給付3,257,000 元，是否有理由部分：
㈠按銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係， 按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返 還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利 益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第603條 第1項及第2項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領， 則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行 使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行 及其職員應對被上訴人負損害賠償責任（最高法院55年台 上字第3018號判例參照）。
㈡查訴外人鄭麗華先後多次盜領被上訴人之系爭帳戶內如附 表所示之存款，因該存款均係基於被上訴人與上訴人銀行 間之金錢寄託關係，揆諸上開說明，該存款之危險既已於 款項存入系爭帳戶內時移轉於上訴人銀行，雖被上訴人之 系爭帳戶存款遭訴外人鄭麗華盜領，惟不生使被上訴人消 費寄託款債權消滅之效力，且訴外人鄭麗華不符民法第31 0條之「第三人」，業經認定如上；從而，被上訴人本於 消費寄託之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人3,257, 000元，於法應屬有據。
（四）關於上訴人主張以被上訴人應對其負損害賠償之債權，與 其應負之上開消費寄託之債務為抵銷，於法是否有據部分 ：
查訴外人鄭麗華係上訴人銀行理專職員，而被上訴人係上 訴人銀行之客戶；被上訴人與鄭麗華間並無民法第188條 規定所稱之僱傭關係存在。故倘鄭麗華因執行上訴人賦予 之職務，因鄭麗華之刑事犯罪行為，致使上訴人之系爭帳 戶之存款金額減少，此乃係鄭麗華之犯罪行為直接加損害 於上訴人之結果，與被上訴人並無任何關係，而鄭麗華既 非被上訴人之受雇人，即無從依民法第188條規定與鄭麗 華對上訴人負連帶賠償責任；從而，上訴人主張其得以之 與被上訴人依消費寄託請求返還之金額互為抵銷云云，徇 無所據。
（五）就上訴人另以被上訴人就本件損害之發生及擴大與有過失 ，而應減輕其損害，於法是否有據部分：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之；民法第217條第1項定有明文。查民法第 217條過失相抵之規定適用於損害賠償之債，本件被上訴 人係基於消費寄託法律關係請求上訴人返還寄託物，顯無 民法第217條規定之適用或類推適用之情事，故上訴人此 之主張，難認有據。
（六）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條 第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定 利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；復 為同法第233條第1項及第203條所明定。本件被上訴人請 求上訴人應賠償之金額，並未定有給付之期限，被上訴人 請求起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年11月15日（見 原審卷第62-2頁）起，按年息百分之5計算之利息，自無 不合；從而，被上訴人請求上訴人給付3,257,000元，及 自101年11月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，為屬有據。
（七）綜上所述，被上訴人依消費寄託所衍生之法律關係，請求 上訴人應給付其3,257,000元，及自101年11月15日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許；原判決爰為被上訴人上開勝訴之判決，並依兩造之聲 請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告；本院 經核，於法尚無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不 當，聲請求予廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應 予駁回。
五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 顏 基 典
法 官 王 明 宏
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│ │ 上訴人銀行關於被上訴人 │被上訴人存摺內頁顯示之│
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