臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第804號
上 訴 人 梁銘宏
即 被 告
選任辯護人 施裕琛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣雲林地方法院101 年度
侵訴字第42號中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：
台灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第5808號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、庚○○係已滿20歲之成年人，與鄭文祥（綽號豆豆）為朋友 關係。鄭文祥與12歲以上未滿18歲之少年Ａ女（民國86年5 月生，真實姓名年籍與綽號均詳卷，卷內代號0000-000000 ，下稱Ａ女）亦為朋友關係。
緣鄭文祥、Ａ女及其他朋友於101 年10月2 日凌晨相約在雲 林縣虎尾鎮興南大橋旁河堤玩樂，結束後由鄭文祥駕車搭載 Ａ女離開，但因Ａ女不想返家，鄭文祥又與庚○○有約，乃 徵得Ａ女同意後，駕車搭載Ａ女一同前去庚○○位於雲林縣 ○○鎮○○里○○街00號之住處。惟因Ａ女在車上睡著，鄭 文祥乃獨自下車與庚○○聊天喝酒。迄至同日凌晨2時22分 許，鄭文祥再度開車搭載庚○○買酒返回，並邀約Ａ女一起 下車進入庚○○家中聊天。席間Ａ女飲用一罐冰火飲料後， 因精神不濟而趴在客廳椅子上，庚○○提議Ａ女可上樓至其 房間休息，Ａ女同意並即上樓休息。
嗣鄭文祥於同日凌晨4 、5 時許離開返家，獨留Ａ女在庚○ ○家中。鄭文祥甫離開後，庚○○明知Ａ女當時年僅15歲， 竟基於趁機性交之犯意，乘Ａ女飲用含有酒精飲料後熟睡， 不能或不知抗拒之際，上床脫去Ａ女身上衣褲（含褲襪）， 同時脫去自己之衣褲趴在Ａ女身上，以其手指插入Ａ女之陰 道內，而乘機性交得手。Ａ女因感覺下體突遭手指插入，猛 然驚醒，旋推開庚○○，並穿上衣褲離開，報警究辦而查獲 。
二、案經甲○及甲○父親0000-000000A訴由雲林縣警察局虎尾分 局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須
公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項分別定有明文。本案判決關於被害人Ａ女 ，均僅記載其代稱（真實姓名年籍與綽號詳卷），事實欄記 載Ａ女之出生年月，係為表明被告行為時，Ａ女為12歲以上 尚未滿18歲少年之事實。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第29頁反面、50頁），本院審酌 該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告坦承Ａ女曾於上述時間在其房間內睡覺，鄭文祥離 開後，其有進入房內睡覺等事實，惟否認有乘機性交之犯行 ，辯稱：「我進房間時Ａ女就醒來了，等我躺在床上的時候 Ａ女就起床了，我並沒有脫Ａ女的衣服對之為性交行為，Ａ 女睡覺時衣服是完整的，我也不知道Ａ女未滿18歲」；其辯 護人則辯稱：「Ａ女在案發後不是透過父母，而是透過蔡政 岳、林意勝去處理這件事，又主動詢問被告之收入，可見Ａ 女動機並非單純，且Ａ女在被告家中僅喝一罐冰火飲料，應 該不至於被脫光衣服都沒醒；事後被告也有陪Ａ女下樓，如 果被告有本件犯行，自不可能毫無畏懼，Ａ女及證人壬○○ 證稱被告未陪Ａ女下樓，顯有隱瞞。本案實無法排除陷害之 可能」各等語。經查：
㈠被告與鄭文祥，鄭文祥與Ａ女分別為朋友關係，鄭文祥、Ａ 女及其他朋友於101 年10月2 日凌晨相約在雲林縣虎尾鎮興 南大橋旁河堤玩樂，結束後由鄭文祥駕車搭載Ａ女離開，但 因Ａ女不想返家，鄭文祥又與被告有約，乃於徵得Ａ女同意 後駕車搭載Ａ女一同前去被告上開住處。然因Ａ女在車上睡 著，鄭文祥乃獨自下車與被告聊天喝酒。迄至同日凌晨2 時 22分許，鄭文祥再度開車搭載被告買酒返回，並邀約Ａ女一 起下車進入被告家中聊天。席間Ａ女飲用一罐冰火飲料，後
因精神不濟趴在客廳椅子上，被告提議Ａ女可上樓在其房間 內休息，Ａ女同意並即上樓休息，鄭文祥則於同日凌晨4、5 時許離開返家等情，業據Ａ女、鄭文祥於偵查及原審審理中 證述明確（見偵卷第5-6 、43-44 頁、一審卷第82頁正反面 、90頁、94頁-95 頁反面），並為被告所不爭執（見一審卷 第28頁正反面、100 頁），堪信為真實。
㈡有關性侵之過程，據Ａ女於偵查中證稱：「我在房間睡著又 醒來時，被告已經將我的全身衣服及內褲脫掉，當時被告用 手摸我的下體而且手（手指）有進入我的陰道，我醒來就將 他推開，他問我怎麼了，我說沒有事情，被告要載我回去， 我說不要，因為我要跟朋友講事情，後來我離開他家打電話 給我朋友，叫我朋友來接我」（見偵卷第5-7 頁）；於原審 （已滿16歲）具結證稱：「我當天穿著短褲及絲襪（褲襪） ，上衣忘記了，穿著原來的衣服（含內衣褲共5 、6 件）躺 在床上就睡了，後來我感覺有人在動我，觸摸我的身體，但 因為我想睡覺，半夢半醒，不知道是什麼東西，直到陰道有 手指探進去，我才嚇醒，被告已經將我衣服脫光，被告全身 都沒有穿衣服，趴在我身體上面，我馬上將他推開，他的手 指就離開我的陰道，我問他：『你在做什麼？』，他說：『 沒有阿！妳怎麼了？』，我說：『你放開我』，他說：『好 啦！妳不要生氣』。之後我就打電話給我朋友，請朋友到被 告家附近的『大呼過癮』火鍋店來載我」等語綦詳（見一審 卷第82頁反面-83 頁反面、86頁反面-87 頁反面、91頁反面 、92頁反面）。
綜觀Ａ女上開指證，並無前後不一致或矛盾之處，且Ａ女與 被告於案發當天才初次見面，兩人係透過鄭文祥之關係而認 識，衡情Ａ女應無設詞誣陷被告入罪之動機。另查，Ａ女初 抵被告住處時，係留在外面車上睡覺，因鄭文祥與被告外出 買酒，才會受邀進入被告家中，已如上述，輔以Ａ女在原審 證稱：「我的包包在鄭文祥車上，我只有帶手機下車，手機 在褲子」（見一審卷第92頁反面）；鄭文祥在原審亦證稱： 「後來Ａ女傳簡訊給我，說她的包包在我車上，要我拿去給 她」等語（見一審卷第95頁反面），足徵Ａ女進入被告家中 ，係出於偶然之事實；若Ａ女有意透過攀誣性侵以勒索金錢 ，自必事先規劃，並查知對象之底細與經濟能力，實不可能 以偶然相識，且與鄭文祥為朋友關係之被告為對象，更無須 要先在車上睡覺等待，直接與鄭文祥進入被告家中即可。 另依被告住處門口之監視器畫面（見一審卷第149-150 頁） ，顯示Ａ女於當日凌晨2 時22分許進入被告家中時，身著黑 上衣、長袖外套、短褲及絲襪（腿部有約略反光），但於同
日凌晨5 時41分離開被告家中時，已明顯未有穿絲襪（腿部 為肉色無反光），Ａ女亦證稱當天有穿褲襪（絲襪之一種） 。依一般常理，欲脫去褲襪（連身至腰部），必須先脫去短 褲，足以證明Ａ女之短褲及褲襪，曾在被告家中被脫掉之事 實；若依被告所言Ａ女睡覺時衣著完好，則何以Ａ女離開時 未著褲襪，亦屬無法自圓其說。此外，被告於案發當日下午 1 時14分許，曾以手機發送簡訊至Ａ女手機，其內容為：「 （Ａ女綽號）！別生氣了，晚上來烤肉好不好？」，已據Ａ 女於偵查中證述明確（見偵卷第7 頁），並為被告所是認（ 見一審卷第50頁反面，警詢光碟勘驗筆錄），復有簡訊翻拍 照片在卷可佐（見偵卷第25頁），若被告當日並無有任何讓 Ａ女生氣或引發其不悅之行為，亦無須特地發簡訊向Ａ女道 歉，足以證明Ａ女之指訴，應屬信而有徵，並非憑空杜撰之 情節或所謂仙人跳之手段。被告及其辯護人辯稱Ａ女有受性 侵而訴訟之經驗，可能陷害被告云云，核屬片面臆測之詞， 委無足取。
㈢Ａ女於案發後隔天，曾找友人蔡政岳及林意勝出面，在大成 商工附近之便利商店與被告協調善後事宜，其後在虎尾工專 路上之檳榔攤協商時，被告父母亦均有到場等情，業經被告 供承在卷（見偵卷第47頁、一審卷第29頁），復經Ａ女、蔡 政岳及林意勝於偵審中證述明確（見偵卷第7-8 、44-45 頁 ；一審卷第101 頁正反面、104 頁反面-106頁）。而蔡政岳 於偵查中證稱：「我在網咖看見Ａ女，她就已經在哭，情緒 很不穩定」（見偵卷第47頁）、於原審證稱：「我當天在便 利商店上班（大夜班），早上8 點多下班在網咖看到Ａ女， 她就邊講邊哭，拜託我們幫她解決」（見一審卷第100 頁反 面-103頁）；證人即案發後接獲Ａ女電話前往搭載Ａ女之壬 ○○，於本院審理中亦證稱：「當時Ａ女的心情算悲傷，沒 有哭，講話語氣悲傷」（見本院卷第68頁反面）各等語，足 徵Ａ女於案發後確有情緒不穩，顯得悲傷之情形，可為Ａ女 上開指述之印證。
嗣一行人在檳榔攤協商時，曾將對話過程錄音存證，該錄音 內容經原審當庭勘驗結果，被告於協調過程中坦承以手猥褻 Ａ女，有勘驗筆錄可稽（見一審卷第60頁）。其後被告因本 案至警局接受詢問時，並曾向警員供稱：「看到Ａ女躺在床 上，就脫自己的上衣躺下去要睡覺，然後拉棉被，…但因為 酒醉，不知道身體有沒有碰觸到Ａ女，不過躺在Ａ女身旁時 ，有用左手揮過去Ａ女的頭部」等語（見一審卷第42頁正反 面勘驗筆錄）；惟事後又改稱：「當時我原本在客廳沙發上 睡覺，因為天氣熱，身體黏黏的，所以就脫了上衣到樓上房
間睡覺，可能拉棉被有碰到Ａ女，Ａ女就起來了」、「我有 進去房間叫她起床，推她兩下沒反應。我剛躺下去拉棉被， 她就起來了」云云（見一審卷第28頁反面-29 頁、本院卷第 79頁），先後說詞顯然不符，已見心虛之情。又案發當時為 10月份，並非盛夏季節，鄭文祥於原審亦證稱：「買完酒回 來後，Ａ女仍在副駕駛座上睡覺，因為【天氣有點冷】，所 以問Ａ女要不要下來坐一下」（見一審卷第95頁），且Ａ女 進入被告家中時，身穿灰色外套（略有厚度，見一審卷第15 0 頁監視器翻拍照片），足以證明當時之氣溫並不高，何以 被告竟會熱到要脫去上衣，卻又於脫掉上衣後拉棉被，顯與 常理不符。
況被告與Ａ女於案發當日才認識，雙方毫無交情可言，被告 出借房間讓Ａ女休息，係出於禮貌，縱Ａ女未加思索，即上 樓進入被告房間休息，稍嫌任性而為，然被告未謹守朋友分 際，且未探詢Ａ女之意願，即逕自進入房間，並赤裸上身與 Ａ女同床，顯然動機不良，心存歹念，亦屬灼然。此外，進 入青春期之少年，會逐漸脫離父母而獨立，與同儕相處的時 間增加，與父母相處的時間相對減少，同儕的影響力常大於 父母的影響力，是遇有困難或煩惱時，多半選擇以朋友或同 學作為傾訴對象，何況因為擔心父母責罵，遭受性侵之事往 往於第一時間羞於向父母啟齒，並無違背社會常情。故Ａ女 於案發後先找友人蔡政岳、林意勝出面協調，甚至如鄭文祥 所證曾詢問被告之月收入（見偵卷第47頁、一審卷第97頁） 等私下解決問題方式，固非適宜，然亦無從據此即推認Ａ女 之動機不單純。被告辯護人執此為辯，並無足取。 ㈣被告辯護人雖另質疑Ａ女被脫去衣服過程中均未醒來，與常 理不符。然查，一般人睡眠之深淺，會受到環境、年齡、藥 物、壓力及飲食等因素影響，並非恆久不變。本件Ａ女仍為 在學學生，其又證稱：「平常是通勤上學，最晚早上6 點30 分左右就要起床，每天大約睡6 、7 個小時左右」等語（見 一審卷第91頁），足認一般在夜晚十一、二點過後，即為Ａ 女之睡眠時間，需要休息。此由Ａ女於當日夜遊後，在鄭文 祥車上睡著，嗣受邀進入被告家中，仍呈現體力不支狀態， 亦可見其一斑。且案發當時為凌晨5 點多，Ａ女在酒精飲料 （冰火）之催化下，更易入眠，自有因為進入深度睡眠狀態 而不易被外界事物吵醒之可能性。故Ａ女證稱：「當時我感 覺有人在動我（指脫衣服），但我沒有完全醒來，等到完全 醒來是因為被告用手在弄我（指用手指插入下體）」等語， 並非不能採信；被告辯護人上開辯解，為本院所不採。 ㈤被告雖又辯稱其不知Ａ女之年齡未滿18歲云云；惟查，Ａ女
於原審已證稱：「進去被告家中喝酒時，鄭文祥介紹被告給 我認識，被告跟我說他是做舞台車的，被告有問我幾歲，我 問他我看起來幾歲，他說17、18歲，我跟他講我15歲。當時 因為我要睡在那裡（指被告房間），有跟被告講說我要去高 中（學校名稱詳卷）上課，他說早上可以載我去上課或放學 時去接我」等語甚明（見一審卷第83頁反面-84 頁）。參酌 被告與Ａ女甫認識，言談間詢及對方年齡、就讀學校或工作 情形，實屬平常，且Ａ女要在被告家中休憩，被告自然會詢 問Ａ女睡醒後之行動規劃（如幾點起床、欲前往何處上學或 工作等），雙方因此提及年齡問題，亦屬常情，是Ａ女證稱 有告訴被告年齡，並無違反常理，堪以採信；被告所辯核係 卸責之詞，要非足取。
㈥至於被告辯護人辯稱事後被告有陪Ａ女下樓一事，雖Ａ女於 原審證稱：「被告於案發後只帶我下樓，送我到家門口，我 走出去他就把門關起來了」等語（見一審卷第88頁），核與 監視器翻拍照片（見一審卷第150 頁）顯示被告係尾隨Ａ女 身後步出家門不符。然Ａ女於原審亦證稱：「我一直走沒有 回頭，所以我沒有注意被告是否跟著我，但我聽到關門的聲 音，所以覺得是被告把門關起來」等語（見一審卷第163 頁 ）。查Ａ女於案發後急欲離開被告住處，而以電話通知壬○ ○前來接送，被告下樓跟隨在Ａ女後方行走，並無法證明Ａ 女確實知情；證人壬○○與被告並不相識，其接獲Ａ女之電 話後，即開車前往被告住處附近一家火鍋店旁等候Ａ女上車 ，已據壬○○於本院審理中證述明確（見本院卷第66反面-6 8 頁反面），並有電話通聯紀錄在卷可稽（見一審限閱卷第 10頁），壬○○未看見被告，或係因不認識而未特別注意， 或係因被告並未隨行至Ａ女之上車地點，均有可能，並無特 殊可疑之處，自不能因此即質疑Ａ女及壬○○證詞之可信性 ，或反證被告並無性侵Ａ女之犯行。
又證人鄭文祥於偵查及原審雖證稱：「我有問Ａ女是否要讓 被告載回家，Ａ女說好」云云（見偵卷第43頁、一審卷第99 頁反面）；然Ａ女在被告家中床上醒來後，有問被告鄭文祥 人在何處，已經Ａ女證述在卷（見偵卷第6 頁、一審卷第82 頁反面-83 頁），並為被告所自承（見一審卷第28頁反面） ，足以證明Ａ女於進入被告房間休息前，並不知鄭文祥決定 先返家。而鄭文祥與Ａ女為朋友關係，其介紹Ａ女與被告認 識，卻獨留Ａ女在其家中，因而發生本案性侵事件，於朋友 道義上，必定有虧欠Ａ女之處，其為推卸責任而作此不實證 述之可能性，確實存在。況若Ａ女知悉鄭文祥有意先行離去 ，獨留Ａ女在被告家中，以Ａ女與被告僅係初次見面之關係
，是否會願意上樓休息，亦非無疑。鄭文祥此部分之證述， 尚難認係真實，不足為有利被告之認定。
二、綜上所述，被告上開辯解均屬卸責之詞，並非可採，本件犯 行事證明確，堪以認定，應依法論科。被告雖另聲請傳喚證 人林志勇，欲證明「林志勇曾明白告訴被告，Ａ女要錢而己 」等情（見本院卷第29頁反面、32頁）；惟本件事證已明， 上開證人之待證事項，核與被告本件犯罪是否成立無關，爰 不再予以傳喚，併此敍明。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或 口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」。 又刑法第221 條第1 項強制性交罪、第224 條第1 項強制猥 褻罪與第225 條第1 項乘機性交罪、同條第2 項乘機猥褻罪 ，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之 原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因 ，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。 如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人故意所為，且無共犯 關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗 拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性 交或乘機猥褻罪論處。
查Ａ女於被告房間內睡著之原因，係因熬夜體力不支及酒精 影響催化效果所造成，並無積極證據證明被告係有意將Ａ女 灌醉後性侵，則其在Ａ女因睡著不知或不能抗拒時，為滿足 自己性慾，利用機會以手指插入Ａ女陰道內之行為，依上開 說明，應屬乘機性交之行為。又被告為76年出生之成年人， Ａ女於案發時則係12歲以上未滿18歲之少年，有渠等之年籍 資料在卷可稽，被告對Ａ女故意為乘機性交行為，核其所為 ，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段與 刑法第225 條第1 項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，並 應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 加重其刑。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，因兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段之加重規定，乃就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而變更檢察 官起訴法條，改論以上開罪名，並審酌被告為滿足一己性慾 ，以前述手段對Ａ女乘機性侵得逞，侵害Ａ女之性自主權， 危害社會治安，犯後未見悔意，亦未賠償Ａ女所受損失，堪 認態度不佳，惡性非輕。惟念被告並無犯罪前科，有台灣高
等法院被告前案紀錄表可稽，本案係以手指性侵Ａ女，犯罪 情節較諸使用生殖器或其他異物插入為輕，且在Ａ女清醒後 即停止犯行，未進一步加害，足證被告良知尚存，但其性侵 行為終對Ａ女之身體發育、人格成長及將來兩性交往造成影 響，兼衡被告自承教育程度為大學肄業，目前與父母一同從 事舞台車工作，未婚，無子女，及Ａ女請求依法判決等一切 情狀，認公訴人具體求處有期徒刑4 年10月，尚嫌過重，而 量處被告有期徒刑4 年。經核認事用法，並無不合，量刑亦 稱妥適。被告提起上訴，猶執上開陳詞否認犯罪，質疑受到 Ａ女陷害云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 劉建畿
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1 項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。